Справа 11-751 Головуючий по І інстанції Галасюка PA.
Категорія ст. 286 ч.І КК У крани Доповідач Захарчук С.В.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2006 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого Романова О.В.
суддів: Захарчука СВ., Фоміна Ю.В.
з участю прокурора Чуприна А.В.
адвоката ОСОБА_1
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, його адвоката ОСОБА_1 та державного обвинувача на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 11 серпня 2006 року.
Цим вироком:
ОСОБА_2, уродженця м.Житомира, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, мешканця АДРЕСА_1, раніш судимого 19.07.2004 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.І ст.164 КК України до одного року обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК звільненого від відбуття покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку терміном два роки;
Засуджено:
· за ч.2 ст. 190 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
· зач.4 ст. 190 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна;
- за ч.І ст.366 КК України - 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків і займатись підприємницькою діяльністю строком на один рік;
- за ч.З ст.28, ч.І ст.366 КК України - 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків і займатись підприємницькою діяльністю строком на два роки;
Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання - 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків і займатись підприємницькою діяльністю строком на два роки;
На підставі ст.71 КК України, до визначеної міри покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком і призначено остаточне покарання - 5 (п'ять) років три місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративне господарських обов'язків і займатись підприємницькою діяльністю строком на два роки та з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
ОСОБА_3, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_2, зареєстрованого АДРЕСА_3, не судимого.
засуджено:
- за ч.2 ст. 190 КК України - 2 (два) роки обмеження волі:
- за ч.4 ст.190 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна;
за ч.І ст.366 КК України - 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на один рік;
- за ч.З ст.28, ч.І ст.366 КК України 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на два роки;
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання - 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на два роки та з конфіскацією всього особисто йому належного майна;
Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням ,якщо він на протязі 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Постановлено на підставі ст.77 КК України призначену ОСОБА_3 додаткову міру покарання у вигляді конфіскації всього особисто йому належного майна не виконувати.
Запобіжний захід залишений попередній - підписку про невиїзд.
Згідно вироку, ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що працюючи ІНФОРМАЦІЯ_2 і являючись службовою особою, за попередньою змовою з ОСОБА_3, шляхом обману, підробивши довідку про отримання заробітної плати, 19.08. 2004 року у ВАТ КБ "Надра" отримав кредит в сумі 1855 грн.
За зазначені кошти ОСОБА_2 в магазині "Океан" придбав два мобільні телефони, які разом з ОСОБА_3 збули, а отриманні кошти розділили між собою.
В подальшому кредит банку повернутий не був.
В серпні 2004 року, ОСОБА_2, продовжуючи злочинну діяльність, з метою неодноразового надання неправдивої інформації банкам та кредитним установам для отримання кредитів, підроблення документів, попередньо зорганізував стійку організовану групу для спільного неодноразового вчинення злочинів на тривалий період часу, яка характеризувалась наявністю керівника і організатора злочинної групи, стійкими зв'язками і розподілом функцій учасників групи, розробленням єдиного плану вчинення кожного злочину, відомого всім учасникам групи, що усвідомлювали останні, спрямованих на досягнення цього плану, підпорядкуванням вказівкам організатора злочинної групи.
До складу організованої злочинної групи ОСОБА_2 залучив мешканців м. Житомира ОСОБА_3 та особу, оголошену у розшук по даній справі і матеріали відносно якої виділено у окреме провадження.
Організатором злочинної групи був ОСОБА_2, функції якого полягали в підробленні довідок про отримання заробітної плати, підшукуванні фізичних осіб на яких оформлялись кредити, організації процесу отримання кредитів та розподілу отриманих в результаті вчинення злочинів коштів між учасниками злочинної групи. Функції ОСОБА_3 та особи, оголошеної в розшук, полягали у підшукуванні фізичних осіб на яких оформлялись кредити, наданні в кредитну установу завідомо неправдивої інформації, збут отриманої в кредит побутової техніки.
У складі організованої злочинної групи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були вчиненні наступні злочини.
09.09.2004 року подавши неправдиву довідку ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, оголошеною в розшук отримав в банку "Надра" кредит сумі 3143,75 грн., за які особа, оголошена у розшук, придбала холодильник. В подальшому кредит банку повернутий не був, холодильник ОСОБА_2 особа, оголошена у розшук, та ОСОБА_3 згідно заздалегідь розробленого плану збули, а отримані від вчинення злочину кошти ОСОБА_2 розділив між учасниками організованої злочинної групи.
Продовжуючи свої злочинні дії, 21.09.2004 року, ОСОБА_2, повторно, в складі організованої злочинної групи заволодів майном "Приватбанку," отримавши кредит за підробленою довідкою на ім'я ОСОБА_4 в сумі 2999 грн. Кредит банку повернутий не був, холодильник ОСОБА_2, особа, оголошена у розшук та ОСОБА_3, згідно заздалегідь розробленого плану збули, а отримані від вчинення злочину кошти ОСОБА_2 розділив між учасниками організованої злочинної групи.
24.09. 2004 року за підробленою довідкою на ім'я ОСОБА_3 "Друге кредитне товариство" надало кредит в сумі 2888, 46 грн. за які ОСОБА_3 в магазині ТОВ «Ельдорадо» придбав комп'ютер та кавоварку і таким чином шляхом обману разом з ОСОБА_2 та особою, оголошеною в розшук, заволоділи вказаною побутовою технікою як придбаною за кошти надані в кредит кредитною спілкою «Друге кредитне товариство». В подальшому кредит КС «Друге кредитне товариство» повернутий не був, комп'ютер та кавоварку ОСОБА_2, особа, оголошена у розшук та ОСОБА_3, згідно заздалегідь розробленого плану збули, а отримані від вчинення злочину кошти ОСОБА_2 розділив між учасниками організованої злочинної групи.
28.09.2004 року за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, оголошеною в розшук, в комп'ютерному клубі АДРЕСА_4, склав за допомогою комп'ютерного набору завідомо неправдивий офіційний документ -довідку про заробітну плату на ім'я ОСОБА_5, в котру вніс завідомо неправдиві відомості про те, що останній, начебто працював робочим ІНФОРМАЦІЯ_3 і отримував заробітну плату. В дійсності ОСОБА_5 на вищевказаному підприємстві не працював і заробітну плату не отримував. Вказану довідку ОСОБА_2 підписав як директор, проставивши на ній кутовий штамп та скріпивши свій підпис печаткою ПМП «Солярис-СД».
Цього ж дня, КС «Друге кредитне товариство» надала кредит в сумі 3229,02 грн., за які ОСОБА_5 в магазині ТОВ «Ельдорадо» придбав вказані речі і передав їх ОСОБА_2, особі, оголошеній в розшук та ОСОБА_3. Таким чином вказані особи заволоділи шляхом обману пральною машинкою, факсом, праскою та соковижималкою, придбаними за кошти надані в кредит КС «Друге кредитне товариство». В подальшому кредит кредитній спілці «Друге кредитне товариство» повернутий не був, пральну машинку, факс, праску та соковижималку ОСОБА_2, особа, оголошена у розшук та ОСОБА_3, згідно заздалегідь розробленого плану збули, а отримані від вчинення злочину кошти ОСОБА_2 розділив між учасниками організованої злочинної групи.
01.10.2004 року за неправдивою довідкою ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, оголошеною в розшук, в денний час надали до КС «Друге кредитне товариство» по вул.Театральній,9/5 в м. Житомирі, з метою отримання кредиту для придбання комп'ютеру, так як умовою кредитування була наявність доходів у заявника.
Цього ж дня, КС «Друге кредитне товариство» надала кредит в сумі 4678 грн., за які ОСОБА_2 в магазині «Брейн» придбав комп'ютер і таким чином шляхом обману разом з ОСОБА_3 та особою, оголошеною в розшук, заволоділи вказаною побутовою технікою як придбаною за кошти надані в кредит КС «Друге кредитне товариство». В подальшому кредит КС «Друге кредитне товариство» повернутий не був, комп'ютер ОСОБА_2, особа, оголошена у розшук та ОСОБА_3, згідно заздалегідь розробленого плану збули, а отримані від вчинення злочину кошти ОСОБА_2 розділив між учасниками організованої злочинної групи.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2, являючись службовою особою, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, оголошеною в розшук, повторно, в складі організованої злочинної групи вирішили заволодіти майном кредитної спілки «Друге кредитне товариство» шляхом обману, зокрема оформивши на особу, оголошену у розшук, кредит, не маючи наміру його повертати.
З цією метою ОСОБА_2 04.10.2004 року за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, оголошеною в розшук, в комп'ютерному клубі, АДРЕСА_3, склав за допомогою комп'ютерного набору завідомо неправдивий офіційний документ довідку про заробітну плату на ім'я особи, оголошеної в розшук, в котру вніс завідомо неправдиві відомості про те, що остання, начебто працювала робочим ІНФОРМАЦІЯ_3 і отримувала заробітну плату. В дійсності особа, оголошена у розшук, на вищевказаному підприємстві не працювала і заробітну плату не отримувала. Вказану довідку ОСОБА_2 підписав як директор, проставивши на ній кутовий штамп та скріпивши свій підпис печаткою ПМП «Солярис-СД».
04.10.2004 року вказану неправдиву довідку ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та особою, оголошеною в розшук, в денний час надали до КС «Друге кредитне товариство» площа Перемоги в м. Житомирі, з метою отримання кредиту для придбання комп'ютерного монітору та пральної машинки, так як умовою кредитування була наявність доходів у заявника.
Цього ж дня, КС "Друге кредитне товариство" надала кредит в сумі 4648 грн., за які особа, оголошена у розшук, в магазині ТОВ «Ельдорадо» придбала пральну машинку та комп'ютерний монітор і таким чином, шляхом обману разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заволоділа вказаною побутовою технікою як придбаною за кошти надані в кредит КС «Друге кредитне товариство». В подальшому кредит КС «Друге кредитне товариство» повернутий не був, комп'ютерний монітор і пральну машинку ОСОБА_2, особа, оголошена у розшук та ОСОБА_3, згідно заздалегідь розробленого плану збули, а отримані від вчинення злочину кошти ОСОБА_2 розділив між учасниками організованої злочинної групи.
В апеляції захисник ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_2 в частині кваліфікації його дій, як таких, що вчиненні в складі організованої групи, виключити з обвинувачення ст. 28 ч.З КК України. Кваліфікувати дії ОСОБА_2 за ст. ст. 190ч.2, 366 ч.І КК України і призначити покарання відповідності доданих норм закону. Вважає, що висновок суд про вчинення злочину в складі організованої злочинної групи не знайшов свого підтвердження.
Засуджений ОСОБА_2 також просить скасувати вирок суду з аналогічних підстав.
В апеляції державний обвинувач не оспорюючи доведеність вини Ковпаки та правильність кваліфікації його дій, порушив питання про скасування вироку Корольовського районного суду м. Житомира із-за м'якості призначеного покарання.
Вважає, що призначене покарання ОСОБА_3 із застосуванням ст.75 КК України не відповідає тяжкості скоєного ним злочину. З урахуванням наведеного порушує питання про постановляння нового вироку, яким просить призначити засудженому покарання :
за ст.366 ч.І КК України - до 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік;
за ст.190 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі;
за ст. ст.28 ч.З, 366 ч. 1 КК України -2 роки обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки.
За ст. 190 ч.4 КК України - 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст 70 КК України призначити остаточне покаранням - 6 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_2 , вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція державного обвинувача не підлягає до задоволення, а апеляція засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 підлягає до задоволення з наступних підстав.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи, але невірно оцінив дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 - дійшов висновку, що вони вчинили зазначені у вироку злочини у складі організованої групи.
За змістом ч. З ст. 28 КК України організованою (стійкою) є група, в якій не менше трьох учасників набули таких внутрішніх суб'єктивних взаємостосунків, які забезпечують стабільність і безпеку їхнього існування, ефективну протидію внутрішнім і зовнішнім факторам, що можуть їх дезорганізувати. Наявність зазначених механізмів проявляється через відповідні ознаки, які суд має не тільки уявно припускати і перелічувати, але й також досліджувати їх і наводити конкретні докази.
Суд витлумачив закон у спосіб, який суперечить його точному змісту і допустив помилку у правозастосуванні.
За змістом закону обов'язковими ознаками такої групи є мета її створення -заняття злочинною діяльністю, а також внутрішня стійкість цього об'єднання, тобто здатність самої групи забезпечити внутрішню стабільність і безпеку свого існування. Ознаками внутрішньої стійкості такої групи є наявність у ній певних правил поведінки, які забезпечують дисципліну їх учасників, стабільність їхніх зв'язків або централізоване підпорядкування керівнику, визнання його авторитету. У такій злочинній групі більшість визначає поведінку меншості.
Відповідно до обставин, установлених у судовому засіданні, у кожному конкретному випадку ОСОБА_2 і ОСОБА_3 були співвиконавцями без створення ними стійкого злочинного об'єднання (організованої групи) для заняття злочинною діяльністю, тому їхні спільні діяння за своїми ознаками не утворюють організованої форми співучасті.
Тому рішення суду про вчинення засудженими злочинів організованою групою є необгрунтованим, а тому вирок у частині засудження ОСОБА_2, а в порядку ст. 365 КПК України щодо ОСОБА_3, за ч.4 ст. 190 КК України та за ч. З ст. 28, 366 КК України підлягає скасуванню із закриттям справи в цій частині.
Суб'єктом службового підроблення може бути лише службова особа, а оскільки ОСОБА_3 не є службовою особою, то суд його дії кваліфікував за ч.І ст.366 КК України не вірно. Колегія судців перекваліфіковує його дії з ч.І ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 358 КК України.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_3 з підстав , наведених в апеляції державного обвинувача.
Покарання ОСОБА_2 за ст. ст. 190 ч.2, 366 ч.І КК України призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 задовольнити, а апеляцію державного обвинувача залишити без задоволення.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 11 серпня 2006 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 змінити.
Згаданий вирок в частині засудження ОСОБА_2, а в порядку ст. 365 КПК України щодо ОСОБА_3, за ч.4 ст. 190 КК України та за ч.З ст. 28, ч.І ст. 366 КК України скасувати , а справу в цій частині закрити.
Дії ОСОБА_3 з ч.І ст. 366 КК України перекваліфікувати на ч.2 ст. 358 КК України.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 1 ст. 366 КК України та ч.2 ст.190 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і вважати засудженим - на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків і займатись підприємницькою діяльністю строком на один рік;
На підставі ст. 71 КК України до визначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком і вважати засудженим - 2(два) роки 2 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків і займатись підприємницькою діяльністю строком на один рік;
Вважати засудженим ОСОБА_3 :
за ч.2 ст.358 КК України - 1 (один) року обмеження волі.
за ч.2 ст. 190 КК України - 2(два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить інший злочин.
В решті вказаний вирок залишити без зміни.