УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 0611/1-40/2012
Стаття ч.2,3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
Головуючого - судді : Шеніна П.О.
суддів: Прокопчука С.М., Слісарчука Я.А.
з участю прокурора: Селюченко І.І.
засудженого: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та державного обвинувача по справі на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 серпня 2012 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, раніше судимого:
- 06.04.2006 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік; 15.11.2006 року Коростишівським районним судом за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 і ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, з приєднанням не- відбутого покарання за попереднім вироком від 06.04.2006 року і остаточно - до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі;
- звільненого з місць позбавлення волі за постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 05.11.2010 року умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 16 днів , -
засуджено до позбавлення волі:
- за ч.2 ст. 185 КК України - на 4 роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України - на 5 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено 5 років позбавлення волі.
За вимогами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Коростишівського райсуду від 15.11.2006 року до призначеного покарання за новим вироком, ОСОБА_1 остаточно визначено 5 років 2 місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання йому обраховано з 13.01.2012 року.
Заявлені по справі цивільні позови потерпілих до засудженого задоволені частково. Зокрема, на користь ОСОБА_2 стягнуто з ОСОБА_1 8312 грн. матеріальної шкоди, а в частині відшкодування моральної шкоди - відмовлено за безпідставністю.
Також стягнуто з нього на користь ОСОБА_3 7773 грн. 50 коп. матеріальної шкоди, в решті стягнення матеріальної шкоди та у частині відшкодування моральної шкоди - відмовлено за безпідставністю.
Аналогічно стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 6497 грн. матеріальної шкоди, а в решті стягнення матеріальної шкоди та у частині відшкодування моральної шкоди - відмовлено за безпідставністю.
Стягнуто з засудженого 2138 грн. 28 коп. судових витрат на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області за проведення експертизи.
Згідно вироку суду, 4 березня 2011 року близько 2 години в АДРЕСА_2 ОСОБА_1 з метою крадіжки чужого майна прийшов до приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке належить ОСОБА_2, де шляхом розбиття віконного скла проник до середини приміщення, звідки таємно викрав матеріальні цінності /гроші, спиртні напої, тощо/ на загальну суму 8312 гривень.
24 жовтня 2011 року близько 22 години засуджений, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходився біля будинку № 135 по вул. Більшовицькій у м. Коростишеві, де побачив моторолер марки «Хонда діо» НОМЕР_1, який належав ОСОБА_4 Не приводячи в дію двигун вказаного моторолера, за допомогою фізичної сили закотив його в лісовий масив, таким чином викрав, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 8729 гривень 40 копійок.
31 грудня 2011 року близько 1 години у АДРЕСА_3, ОСОБА_1 з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», який належить ОСОБА_3, де шляхом пошкодження віконного ролету та розбиття скла проник до середини приміщення, звідки таємно викрав товаро-матеріальні цінності на загальну суму 8730 гривень 69 коп.
03 січня 2012 року близько 01 години в АДРЕСА_4 вказаний засуджений з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4», який належить ОСОБА_5, де шляхом розбиття віконного скла проник до середини приміщення, звідки таємно викрав товаро-матеріальні цінності на загальну суму 7051 гривню.
В апеляціях просять:
- засуджений ОСОБА_1 - про зміну вироку і зменшення йому покарання. Вказує, що з вироком він не згоден, а саме - не вчиняв злочинів по епізодам з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» 04.03.2011 року та моторолером «Хонда діо» 24.10.2011 року, який належав ОСОБА_4. Зазначає, що зізнавався у вчиненні цих епізодів під незаконним тиском органів досудового слідства.
Також вказує, що призначаючи покарання судом не було враховано те, що він сирота, неофіційно був працевлаштований, а по іншим епізодам, за яки його засуджено, вину визнав та розкаявся;
- прокурор /державний обвинувач по справ/ - про скасування вироку суду щодо ОСОБА_1 у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, тобто за його м'якістю та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Апелянт просив винести по справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 6 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК - призначити засудженому 10 років позбавлення волі і згідно зі ст. 71 КК України призначити йому ж остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Мотивами такого збільшення покарання прокурор зазначив те, що судом не надано належної оцінки матеріалам справи, що характеризують особу ОСОБА_1 Останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів проти чужого майна, під час судового розгляду справи вів себе зухвало і його анті-соціальна поведінка свідчить про намагання ухилитися від кримінальної відповідальності.
В день апеляційного розгляду справи надійшли доповнення до апеляції прокурора, в яких зазначено про неправильність вказівки судом обтяжуючої обставини - рецидиву злочину, оскільки по суті вона є повторністю, яка вже визнана кваліфікуючою ознакою. Окрім того, суд незаконно відмовив потерпілим у відшкодуванні моральної шкоди, тому вирок в цій частині належить скасуванню, з направленням справи на новий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію частково, усно виклав свої доводи і просив скасувати вирок суду з направленням справи на додаткове розслідування для встановлення дійсних обставин по епізодах, по яких він не визнав вину, а також заперечив проти апеляції прокурора, міркування прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечив проти апеляції засудженого, обговоривши доводи апеляцій і перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_1 не підлягає до задоволення, а апеляція прокурора з доповненнями - підлягає задоволенню частково - з наступних підстав.
На думку колегії суддів, суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого та встановив доведеність вини ОСОБА_1 по усіх епізодах справі, обсяг і вартість викраденого ним майна. Так, прокурор в апеляції вказаних обставин не оспорює, а засуджений повністю визнав вину по епізодах викрадення чужого майна 31.12.2011 року і 03.01.2012 року. Докази винуватості ОСОБА_1 по останніх вказаних двох епізодах та їх аналіз - зазначені у вироку суду 1-ої інстанції.
Що стосується твердження в апеляції ОСОБА_1 про його непричетність до викрадення моторолеру «Хонда діо» 24.10.2011 року, то воно спростовується матеріалами справи, а саме: його показами, даними ним в якості обвинуваченого від 24.11.2011 року в присутності адвоката ОСОБА_6, в яких ОСОБА_1 свою вину визнав і у вчиненому щиро каявся, називав конкретні обставини, тобто - куди ховав викрадений моторолер, як його продавав, тощо (т.3, а.с. 120-121); показами свідків ОСОБА_7, який купив цей викрадений моторолер саме у засудженого і пізніше, при затриманні з ним, дізнався про його походження (т.3, а.с.27-29; 87-88), ОСОБА_8, який був присутнім під час затримання ОСОБА_7 з мопедом, коли обидва свідка дізнались, що він був викрадений (т.3, а.с.30), ОСОБА_9, який дав аналогічні показання (т.3, а.с.50); протоколом відтворення обстановки та обставин події від 3 листопада 2011 року з визнавальними показами саме засудженого (т.3, а.с.42). Під час очної ставки від 24 листопада 2011 року між засудженим /за участю його адвоката/ та ОСОБА_7 перший визнав, що продав останнього викрадений ним моторолер (т.3, а.с. 92-93). На думку колегії суддів, будь-які сумніви винуватості ОСОБА_1 по цьому епізоду відсутні, а наведені в апеляції доводи є безпідставними.
Також спростовується твердження ОСОБА_1 щодо його непричетності до викрадення з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке належить ОСОБА_2. Його вина підтверджується протоколом явки з каяттям ОСОБА_1 від 13.01.2012 року (т.1, а.с. 96), яка оформлена у встановленому порідку, та протоколом відтворення обстановки та обставин події з участю останнього від 14 січня 2012 року (т.1, а.с. 98-106), під час якої засуджений детально розповів про обставини вчинення саме ним, а не іншою особою, цієї крадіжки. Викладене засудженим зафіксоване у фото-таблиці.
Не підтверджуються також доводи апеляції засудженого щодо ніби-то здійснення на нього психологічного тиску з боку працівників слідчих органів, що спонукало його визнати вину по двох вказаних епізодах, яких він не вчиняв. Під час судового слідствам ці заяви ОСОБА_1 в ході проведеної перевірки 28.05.2012 року слідчим прокуратури Коростишівського району у встановленому порядку були оцінені, порушення закону з боку працівників Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області не були доведені, тому було відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників вказаного РВ за відсутністю в їх діях складу злочину (т.3, а.с.246).
На думку колегії суддів, у вироку суд 1-ої інстанції правильно зазначив, що критично відноситься до зміни показань засудженого в частині того, що він не вчиняв крадіжок моторолера та з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», а також по епізодах крадіжок 31.12.2011 року та 03.01.2012 року не погодився з обсягом викраденого, вважаючи його меншим, розцінивши таку позицію, як намагання уникнути відповідальності за вчинене та пом'якшити покарання. Дані показання засудженого спростовані зібраними в ході досудового слідства та дослідженими в ході судового слідства вказаними у вироку доказами, зокрема показаннями потерпілих, які є послідовними на протязі як досудового, так і судового слідства, місцями, де знаходилось викрадене майно за показаннями потерпілих та вказівкою саме таких місць ОСОБА_1 під час проведення відтворення обстановки та обставин події за його участю, причому дані місця співпадають.
Крім того, як обгрунтовано зазначив суд у вироку, сам механізм проникнення до магазинів є однаковим (шляхом розбиття скла у вікнах), що також підтверджує вину ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки і у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2». Тому колегія суддів не знайшла підстав для зміни вироку, виключення з нього деяких епізодів злочинної діяльності засудженого або для зменшення йому обсягу обвинувачення /зменшення розміру викраденого/.
Разом з тим, на думку колегії суддів, судом 1-ої інстанції в повній мірі надано оцінку матеріалам справи, що характеризують ОСОБА_1.
Останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів проти власності.
Крім того, ОСОБА_1 ніде не працює, за місцем проживання характеризується негативно, повністю свою вину не визнав, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання, знову вчинив корисливі злочини. Подібна поведінка засудженого свідчить про відсутність бажання виправитись. У цілому /за деякими випадками часткового повернення викраденого у потерпілих майна/ матеріальна шкода по справі не відшкодована. Тому колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляції засудженого і пом'якшення йому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Також, з іншого боку, не підлягає до задоволення апеляція прокурора з мотивів призначення ОСОБА_1 ніби-то надто м'якого покарання. За заподіяне по справі суд визначив винному тривалий строк реального позбавлення волі - 5 років 2 місяці, у той час, коли санкція ч.3 ст. 185 КК передбачає таке покарання - до 6 років. Твердження в апеляції прокурора, що по даній справі, з врахуванням кваліфікації дій винного і вимог статей 12, 63, ч.2 ст. 70 і 71 КК, до нього може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не до 6, а до 15 років позбавлення волі, є правильним, тобто має юридичне обгрунтування. Однак, вимагаючи призначити ОСОБА_1 на підставі ст. 70 КК - 10 років, а за правилами ст. 71 КК - 11 років позбавлення волі, апелянт не вказав, саме яким шляхом слід призначити особі покарання за сукупністю злочинів і вироків, як того вимагає закон. У передбачений законом термін з цього приводу зміни або доповнення до апеляції не були внесені. Як видно з протоколу судового засідання, аналогічно прокурор виступив і у судових дебатах в місцевому суді. Про це ж свідчить і долучена ним до справи його промова. Колегія суддів у даному випадку не вважає, що спосіб призначення остаточного покарання має обирати апеляційний суд на свій розсуд, оскільки справа розглядається лише у межах поданих апеляцій.
Що стосується доповнень до апеляції прокурора, то вони підлягають до задоволення. За вироком суду, одною з обтяжуючих покарання засудженого обставин був зазначений рецидив злочинів. За належним аналізом даних про судимості ОСОБА_1 і кваліфікацію його дій по даній справі видно, що він вчинив повторні злочини. Однак ця ознака по суті є кваліфікуючою щодо крадіжок по даній справі, про що також зазначено у вироку. Таким чином, вказівку про „рецидив злочинів" необхідно виключити з вироку, як зайву.
Далі, розглядаючи цивільні позови по справі про відшкодування моральної шкоди від потерпілих, у яких засуджений викрадав майно, суд в мотивувальній части вироку вказав мотив відмови в цьому позові ту обставину, що потерпілі „є приватними підприємцями і матеріальна шкода завдана як підприємцю". Однак дані висновки суду містять суперечності. Цивільні позови потерпілі заявляли від свого імені /наприклад - позов ОСОБА_5 про відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди - т.2, а.с. 40, поданого від нього, а не як від ПП/. Тим не менш, суд вирішив його позов в частині матеріальної шкоди, задовольнивши його частково, а в моральної - чомусь відмовив. По суті відмова у позові позбавить цих осіб права можливого повторного звернення до суду. Якщо позови потерпілих мали якісь недоліки, суд мав можливість надати їм термін для їх усунення.
З наведених мотивів судове рішення в цій частині підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Що стосується усної заяви ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції про необхідність скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування, то вона, як не обгрунтована відповідними доводами, задоволенню не підлягає. Мотиви про правильність висновків суду по двох епізодах обвинувачення, які не визнавав засуджений, наведені колегією суддів в ухвалі вище.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365 і 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А ЛИ Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляцію державного обвинувача по справі з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Коростишівського райсуду від 22.08.2012 року щодо засудженого ОСОБА_1 - змінити. Виключити з вироку вказівку про обтяжуючу покарання ОСОБА_1 обставину - рецидив злочинів.
Вказаний вирок щодо ОСОБА_1 в частині розгляду цивільного позову потерпілих і відмови у задоволенні вимог про стягнення із засудженого моральної шкоди за безпідставністю - скасувати, з направленням справи у цій частині на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі.
В решті вирок суду 1-ої інстанції щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляцію державного обвинувача - без задоволення.
Судді: