Справа № 1309/1-74/11 Головуючий у 1 інстанції: А.І. Ліуш

Провадження № 11/1390/755/12 Доповідач: Стельмах І. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді Стельмаха І.О.,

суддів Романюка М.Ф., Калиняк О.М.,

при секретарі судового засідання Гирович В.В.,

з участю прокурора Горин У.І.,

захисників -адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст. 302, ч.3 ст. 303 КК України, ОСОБА_4 за ч.2 ст. 302, ч.2 ст. 303 КК України за апеляціями прокурора Козачук К.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника - адвоката ОСОБА_5 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 лютого 2012 року,

в с т а н о в и л а:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 29 лютого 2012 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, одружений, із середньою-спеціальною освітою, раніше не судимий,

не працюючий, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений за ч.2 ст. 302 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 303 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено - 5 (п'ять) років позбавлення волі;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, українка, громадянка України, одружена, із середньою-спеціальною освітою, раніше не судима, не працююча, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1,

засуджена за ч.2 ст. 302 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 303 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_4 визначено - 5 (п'ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та зобов'язано періодично реєструватись в органах кримінально-виконавчої системи та повідомляти їх про зміну місця роботи та проживання.

Запобіжний захід -підписку про невиїзд змінено засудженому ОСОБА_3 на взяття під варту, й засудженого взято під варту в залі суду 29 лютого 2012 року .

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_3 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, з 29 лютого 2011 року (так зазначено у вироку), зараховано до строку відбуття покарання строк перебування засудженого ОСОБА_3 в ІТТ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області з 30 серпня 2010 року по 02 вересня 2010 року.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_4 - підписку про невиїзд залишено без зміни до вступу вироку в закону силу.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_4 визнана винною у тому, що вона створила та разом з ОСОБА_3 утримували місце розпусти, здійснювали звідництво для розпусти, з метою наживи, а саме: влітку 2009 року ОСОБА_4 винайняла квартиру за адресою: АДРЕСА_2, яку разом з ОСОБА_3 утримували до січня 2010 року. За даною адресою потерпілі ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_10 ОСОБА_11 надавали платні сексуальні послуги, за що отримували оплату, третю частину якої передавали ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за забезпечення умовами для роботи повіями.

Крім того, підсудний ОСОБА_3, за попередньою змовою групою осіб, з підсудною ОСОБА_4, будучи сутенерами, скориставшись важким матеріальним становищем, втягнули потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 ОСОБА_11 в заняття проституцією. Зокрема з середини літа 2009 року по січень 2010 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчиняли дії по забезпеченню зайняттям проституцією іншими особами за адресою: АДРЕСА_2 де відбувалось надання повіями платних сексуальних послуг ОСОБА_3 та ОСОБА_4 здійснювали прийом по мобільному телефону замовлень від клієнтів, викликали таксі для скерування повій до клієнтів або особисто на власному автомобілі НОМЕР_1 доставляли повій до клієнтів та з оплати клієнтів повіям, а саме: ОСОБА_6 в жовтні 2009 року; ОСОБА_7 з серпня 2009 року по січень 2010 року; ОСОБА_8 з серпня 2009 року по січень 2010 року; ОСОБА_11 з серпня по грудень 2009 року; ОСОБА_10 з кінця серпня по листопад 2009 року; ОСОБА_9 з червня 2009 року протягом місяця, отримували гроші за забезпечення їм умов для зайняття проституцією та охорону.

На вирок суду прокурор Козачук К.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та зміни до неї, в якій просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених. Покликається на те, що суд, в порушення вимог ст. 52 КПК України, під час судового розгляду справи своєю постановою від 05.06.2011 року безпідставно відмовив потерпілим ОСОБА_12, ОСОБА_8 про допуск до участі в справі в якості їх представника ОСОБА_13, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає також, що з кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч.2 ст. 302 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку «звідництво для розпусти», а за ч.2 ст. 303 КК України виключити кваліфікуючу ознаку «втягнення особи в заняття проституцією з використанням уразливого стану цієї особи», оскільки такі не підтверджуються матеріалами кримінальної справи, вказані дії вчинялись виключно ОСОБА_4, що є неправильним застосуванням кримінального закону.

В своїй апеляції захисник ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним, винесеним з істотним порушенням кримінального та кримінально-процесуального законів в частині засудження ОСОБА_3 Зазначає, що суд не в повному обсязі дослідив усі обставини справи; не оцінив всіх доказів; не допитав ряд свідків, відносно яких застосовувався привід, однак виконаний не був; викладені у вироку показання свідків не відповідають тим, які вони давали у судовому засіданні. Суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_3 однобічно оцінив зібрані по справі докази та зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити за відсутністю складу злочину.

Захисник ОСОБА_1, який вступив до справи в апеляційному провадженні, за погодженням із засудженим ОСОБА_3 подав доповнення та зміни до апеляції захисника ОСОБА_5 Захисник ОСОБА_14 покликається на те, що ОСОБА_3 вину визнає частково, щиро кається у вчиненому, вважає, що суд прийшов до правильно висновку про його винуватість, однак призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Зазначає, що судом не враховано того, що ОСОБА_3 жодного разу не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, на обліку в правоохоронних органах ніколи не перебував, за місцем проживання характеризувався позитивно, наркотичної і алкогольної залежності у нього немає, на утриманні має двоє онкохворих батьків, перебуває на диспансерному обліку в зв'язку з травмою голови. Захисник ОСОБА_1 просить пом'якшити ОСОБА_3 покарання, застосувати до нього ст. 75 КК України.

В ході проведеного апеляційним судом судового слідства ОСОБА_3 підтримав апеляцію свого захисника із змінами, поданими захисником ОСОБА_1, та просить її задовольнити, також частково погоджується з апеляцією прокурора в частині скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд. ОСОБА_3 пояснив, що він визнає свою вину частково, а саме, що деколи привозив продукти на квартиру по АДРЕСА_2, інколи підвозив дівчат на своєму автомобілі, однак не визнає того, що він займався створенням та утриманням місця розпусти, втягненням осіб в заняття проституцією, використовуючи їх важке матеріальне становище.

ОСОБА_4 заперечила апеляцію прокурора в частині м'якості призначеного судом покарання, однак погодилась з апеляцією прокурора в частині скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

ОСОБА_4 пояснила, що вона сама надавала послуги разом з іншими дівчатами, які винаймали квартиру на АДРЕСА_2, інколи приймала по телефону замовлення від клієнтів, отримувала від дівчат, які надавали чоловікам платні сексуальні послуги, частину їхнього заробітку, однак не втягувала їх в заняття проституцією.

Провівши у справі судове слідство, заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, захисників -адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2 на підтримку апеляції захисту та про часткове задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, який просить задовольнити апеляцію прокурора, а апеляцію захисника залишити без задоволення, обговоривши наведені в апеляціях доводи й перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити, а апеляцію захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 367 КПК України тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до вимог ч.1, ч.2 ст. 262 КПК України розгляд справи в засіданні суду першої інстанції відбувається з участю підсудного, явка якого до суду є обов'язковою. Розгляд справи при відсутності підсудного допускається лише у виняткових випадках: 1) коли підсудний перебуває за межами України і ухиляється від явки до суду; 2) коли справу про злочин, за який не може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, підсудний просить розглянути у його відсутність. Проте суд має право і в цьому випадку визнати явку підсудного обов'язковою.

Згідно зі ст. 292-1 КПК України у разі ухвалення судом ухвали про відкладення розгляду справи суд може допитати свідків, експерта або спеціаліста, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, які з'явилися. Якщо після відкладення розгляду справи вона розглядається в тому ж складі суду, повторний виклик зазначених осіб у судове засідання провадиться лише в необхідних випадках.

Однак ця норма закону стосується лише підготовчої частини судового засідання, але не судового слідства.

Проте ці вимоги закону судом дотримані не були.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 24 лютого 2011 року, суд провів підготовчу частину судового засідання та розпочав судове слідство (т.3 а.с.22-25).

В ході судового слідства, 30 червня 2011 року, підсудна ОСОБА_4 в судове засідання не з'явилась (за повідомленням ОСОБА_3 у зв'язку з хворобою), однак суд, за відсутності підсудної ОСОБА_4, продовжив судове засідання, допитав свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 (т.3 а.с.113-116).

Крім того 08 грудня 2011 року суд продовжив розгляд справи за відсутності підсудної ОСОБА_4 та допитав потерпілу ОСОБА_6, свідка ОСОБА_10 (т.3 а.с.175-179).

При цьому з повідомлень заступника начальника СВ «ОЗ»СУ УМВС України в Рівненській області від 06 грудня 2011 року № 18/9509 та від 14 грудня 2011 року № 18/9938, скерованих на адресу Залізничного районного суду м. Львова, вбачається, що ОСОБА_4 з 01 грудня 2011 року затримана в порядку ст. 115 КПК України по кримінальній справі № 2102-11, з 02 грудня 2011 року Рівненським міським судом ОСОБА_4 продовжено строк затримання до десяти діб, а 09 грудня 2011 року обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту в СІЗО-24 (т.3 а.с.173, 183).

Проведення судового слідства у відсутності підсудної ОСОБА_4 є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 370 КПК України безумовно тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до вимог ст. 52 КПК України представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача можуть бути адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду. Зазначені представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють.

Суд першої інстанції своєю постановою від 26 травня 2011 року відмовив у задоволенні клопотання потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_8 про допуск до участі в справі ОСОБА_13 як представника потерпілих (т.3 а.с.89-90). Обґрунтовуючи свою відмову в допуску представника потерпілих, суд покликався на постанову Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», рішення Конституційного Суду України у справі № 1-17 від 16 листопада 2000 року, та рішення Конституційного Суду України № 1-23 від 30 вересня 2009 року.

Однак, відмовляючи в задоволенні клопотання потерпілих ОСОБА_12, ОСОБА_8, про допуск до участі в справі їх представника, суд допустився помилки, невірно витлумачивши закон, оскільки для того, щоб бути представником потерпілого іншій особі, так само як адвокату, близьким родичам, законним представникам необхідно та достатньо винесення з цього приводу відповідної постанови особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді чи суду, і не потребує наявності спеціального закону.

За таких обставин ненадання можливості потерпілим при розгляді справи в суді мати свого представника є істотним порушенням вимог кримінального закону, що відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України є підставою для скасування вироку.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляцій про незаконність вироку.

Таким чином вирок суду постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону й на підставі п.3 ч.1 ст. 367 КПК України підлягає скасуванню.

Доводи сторони захисту та апеляційні доводи прокурора щодо обсягу пред'явленого ОСОБА_3, ОСОБА_4 обвинувачення підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винних осіб та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням передбачених ст. 65 КК України вимог закону щодо призначення покарання.

На стадіях досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_3 було обрано запобіжний захід - підписку про невиїзд. Даний запобіжний захід ОСОБА_3 змінено на взяття під варту вироком суду. Оскільки вирок підлягає скасуванню, а в справі відсутні дані, які б свідчили про необхідність застосування до ОСОБА_3 лише такого запобіжного заходу як взяття під варту чи про неможливість інших, менш суворих запобіжних заходів, забезпечити виконання ним процесуальних обов'язків та належної поведінки, запобіжний захід ОСОБА_3 слід залишити підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти з залу суду негайно.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити; апеляцію захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 лютого 2012 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти з залу суду негайно.

Головуючий

Судді