АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Горб І.М.,

суддів Гриненка О.І.,

Сілкової І.М.,

з участю прокурора Юрка Т.Г.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 04 листопада 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 04 листопада 2011 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, українець, з середньою технічною освітою, перебуваючий у цивільному шлюбі, працюючий пекарем у ТОВ «Хлібний шлях», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 05.11.2008 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.11.2008 року і остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

_________________________________________________________

Справа №11/2690/2522/2012 Головуючий у першій інстанції Криворот О.О.

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач Горб І.М.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ЖУ «Південне» ДП «Екос» 2766 грн. матеріальних збитків.

По справі вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_3 визнано винним в тому, що він, 04 серпня 2010 року, точного часу досудовим слідством не встановлено, перебуваючи в підсобному приміщенні ЖУ «Південне» ДП «Екос», що знаходиться на першому поверсі буд. №6-Г по пр. Червонозоряному в м. Києві та яке він безперешкодно відчинив, так як мав ключі від замків його вхідних дверей, підпрацьовуючи двірником замість своєї цивільної дружини ОСОБА_5, побачив в середині даного приміщення пожежне обладнання, а саме: стволи пожежні ручні, головки з'єднувальні цапкові ГЦ 80 та головки - заглушки ГЦ 80. В той момент у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вищевказаного пожежного обладнання.

Після чого, ОСОБА_3, цього ж дня близько 11 год., реалізовуючи свій злочинний намір, пересвідчившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, знаходячись у цьому ж підсобному приміщенні, таємно, шляхом вільного доступу викрав стволи пожежні ручні у кількості 51 шт., вартість одного становить 50 грн., на загальну суму 2550 грн.; головки з'єднувальні цапкові ГЦ 80 у кількості 2 шт., вартість однієї становить 52 грн., на загальну суму 104 грн.; головки - заглушки ГЦ 80 у кількості 2 шт., вартість однієї становить 56 грн., на загальну суму 112 грн. Заволодівши викраденим, ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на свій власний розсуд, чим спричинив ЖУ «Південне» ДП «Екос» матеріальну шкоду на загальну суму 2766 грн.

Крім того, він же, 05.08.2010 року, в після обідній час, точного часу слідством не встановлено, перебуваючи в підсобному приміщенні ЖУ «Південне» ДП «Екос», що знаходиться на першому поверсі буд. №6-Г по пр. Червонозоряному в м. Києві та яке він безперешкодно відчинив, так як мав ключі від замків його вхідних дверей, підпрацьовуючи двірником замість своєї цивільної дружини ОСОБА_6, побачив в середині даного приміщення пожежне обладнання, а саме, стволи пожежні ручні. В той момент у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вищевказаних стволів пожежних ручних.

Після чого, ОСОБА_3 цього ж дня, в післяобідній час, точного часу слідством не встановлено, реалізовуючи свій злочинний намір, пересвідчившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, знаходячись у цьому ж підсобному приміщенні, таємно, шляхом вільного доступу, викрав стволи пожежні ручні у кількості 50 шт., вартість одного становить 50 грн., на загальну суму 2500 грн.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_3 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та в подальшому розпорядився ним на свій власний розсуд, чим спричинив ЖУ «Південне» ДП «Екос» матеріальної шкоди на загальну суму 2500 грн.

Всього ОСОБА_3 викрав майна ЖУ «Південне» ДП «Екос» на загальну суму 5266 грн.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, визнані судом доведеними, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_3 покарання суд не в повному обсязі оцінив ступінь тяжкості і характер суспільної небезпечності наслідків скоєного ОСОБА_3 злочину та особу засудженого, а саме те, що вчинений ним злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Також, судом не достатньо враховано, що ОСОБА_3 характеризується посередньо, і при розгляді кримінальної справи у суді свою вину у вчиненому злочині не визнавав, чим перешкоджав встановленню об'єктивної істини у справі, і що свідчить про його намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Крім того, зазначає, що поза увагою суду залишилась і та обставина, що ОСОБА_3, будучи раніше судимим за аналогічний корисливий злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин під час іспитового строку.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту дізнання, досудового і судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати вирок суду та на підставі п. 2 ст. 6 КПК України закрити кримінальну справу за відсутністю в його діях складу злочину.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що висновки суду ґрунтуються лише на показаннях свідків обвинувачення, які є зацікавленими і матеріально відповідальними особами, при цьому судом сприйнялись критично та до уваги не взялись показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підтвердили його непричетність до вчинення злочину.

Також слідством проігноровані показання працівників ЖУ «Південне» ДП «Екос» щодо неналежного оформлення, зберігання матеріальних цінностей, які з моменту їх отримання матеріально відповідальною особою ОСОБА_9 по місцю фактичного зберігання не перевірялись, хоча двічі передавались на зберігання іншим майстрам.

Крім того, судом не було враховано та з'ясовано факт крадіжки пожежного обладнання у будинку 6-в по пр. Червонозоряний до моменту його працевлаштування, що підтверджує у своїх показаннях майстер ЖУ «Південне» ДП «Екос» ОСОБА_9

Зазначає, що пред'явлені у судовому засіданні речові докази по справі не були правильно процесуально оформлені, не опечатані та невідомо де зберігались, а судом без належного мотивування відхилено клопотання адвоката про виключення їх з числа доказів, що є істотним порушенням норм КПК, та що свідчить про те, що речові докази взагалі відсутні, їх аналіз та дослідження у процесі судового слідства не проводився.

На думку апелянта, працівниками правоохоронних органів з метою фальсифікації матеріалів справи не проведено очної ставки із працівником пункту прийому металобрухту, на проведенні якої він наполягав під час досудового слідства.

Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази підтвердження факту повторного злочину для кваліфікації ч. 2 ст. 185 КК України, а матеріали справи свідчать про те, що слідством не встановлено факт та час крадіжки, а також місце знаходження чи збуту краденого, оскільки, згідно показань оперуповноваженого ВКР Солом'янського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10, 04.08.2010 року він (ОСОБА_3) таємно викрав та здав пожежні гідранти в пункт прийому металобрухту по вул. Вузівській в м. Києві, проте перевірку зазначеного пункту прийому металобрухту не здійснено і пожежні гідранти не вилучено.

Крім того, зазначає, що всупереч вимогам ст. 370 КПК України перебіг судового процесу не фіксувався технічними засобами або свідомо був пошкоджений.

Отже, на думку апелянта, суд не взяв до уваги докази, які могли виправдати його та істотно вплинути на постановлення вироку.

Інші учасники судового процесу даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти апеляції з доповненнями до неї засудженого, вказуючи, що вирок суду є законним та обґрунтованим, засудженого, який підтримав подану ним апеляцію з доповненнями та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, пояснення захисника, який підтримав апеляцію з доповненнями до неї засудженого і заперечував проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та апеляція з доповненнями до неї засудженого, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог кримінально-процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ст.ст. 87, 87-1 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу. Водночас в протоколі судового засідання зазначається технічна характеристика цього засобу та носія інформації.

Згідно положень ч.2 ст.370 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), вирок в усякому разі належить скасувати, якщо перебіг судового процесу у передбачених цим кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Як вбачається з матеріалів справи, в них міститься клопотання захисника ОСОБА_11, яка здійснювала захист ОСОБА_3, від 28.01.2011 року про повне фіксування судового процесу технічними засобами (т.1 а.с. 183).

З протоколу судового засідання не вбачається, що судом вирішувалось дане клопотання, проте до матеріалів справи доданий носій інформації (диск СD-R), на якому при його відкритті містяться відомості про наявність запису судових засідань, котрі відбувались 07.02.2011 року, 14.02.2011 року, 16.03.2011 року, 16.05.2011 року, 16.06.2011 року, 18.07.2011 року, 07.09.2011 року, 18.10.2011 року, 31.10.2011 року, 01.11.2011 року, 02.11.2011 року, 03.11.2011 року та 04.11.2011 року, що може свідчить про фіксування судового процесу технічним засобом, але в протоколі судового засідання взагалі відсутні дані про носій інформації та частково наявні дані про технічні характеристики звукозаписувального технічного засобу.

Між тим, при відтворенні технічного запису судових засідань за 07.09.2011 року, 18.10.2011 року, 31.10.2011 року, 01.11.2011 року, 02.11.2011 року та 03.11.2011 року колегією суддів встановлено, що запис технічними засобами судового процесу за вказаними датами не відбувся.

Відповідно до Інструкції про порядок фіксування судового процесу технічними засобами, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України №84 від 21.07.2005 року, під час звукозапису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області в програмі звукозапису

та контроль працездатності комплексу звукозапису шляхом

спостереження за його станом, а у разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає головуючому про неможливість подальшого фіксування судового процесу.

Таким чином, у разі нездійснення фіксації процесу технічними засобами, незалежно від причин цього, суд повинен припинити подальший розгляд справи, оголосивши по справі перерву або відклавши справу до одержання можливості продовження слухання справи з фіксацією судового процесу технічними засобами, що в даному випадку здійснено не було.

Отже, суд першої інстанції не забезпечив належного виконання вимог ч. 4 ст. 87 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тягне, згідно п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), безумовне скасування вироку суду.

За таких обставин, вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, при якому необхідно усунути вказані порушення, виконавши зазначені вимоги кримінально-процесуального закону, перевірити доводи, наведені в апеляції засудженого ОСОБА_3, щодо його непричетності до вчинення злочину, а при підтвердженні пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення і доводи прокурора щодо м'якості призначеного покарання, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції поверхово дослідив докази, а тому в ході нового судового розгляду треба більш ретельно дослідити обставини справи та дати належну оцінку зібраним доказам.

Зокрема, колегія суддів звертає увагу на необхідність належним чином з'ясувати обставини вчинення ОСОБА_3 крадіжки майна ЖУ «Південне» ДП «Екос» 04.08.2010 року та надання оцінки зібраним в справі доказам за цим обвинуваченням з точки зору їх допустимості та достатності.

За викладеним, апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію з доповненнями до неї засудженого задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 04.11.2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без зміни - тримання під вартою.

Судді:

______________________ _____________________ _____________________

Горб І.М. Гриненко О.І. Сілкова І.М.