АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Паленика І.Г.,
суддів Жук О.В., Лашевича В.М.,
за участю
прокурора Капишіна С.М.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 9 липня 2012 року.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною постановою суду кримінальна справа відносно
ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Луганськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України,
ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Березна Київської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, проживає на АДРЕСА_4, раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України,
ОСОБА_5, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Києві, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5, проживає по АДРЕСА_6, раніше не судима, обвинувачена у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України,
направлена прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування.
Органом досудового слідства, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, кожен окремо, обвинувачуються, в замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, хабара у великому розмірі, за виконання в інтересах того хто дає хабара дій з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням хабара, а ОСОБА_5 обвинувачується в пособництві у замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, хабара у великому розмірі, за виконання в інтересах того хто дає хабара дій з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
Своє рішення про направлення справи на додаткове розслідування, суд першої інстанції мотивував тим, що органом досудового слідства допущено неповноту та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в ході судового розгляду справи, зокрема: пред'явлення неконкретного обвинувачення; порушення вимог ст. 132 КПК України 1960 року, оскільки в постановах про притягнення в якості обвинувачених не вказано час, коли було вчинено злочин, зокрема, о котрій годині, в який саме момент підсудний ОСОБА_4 повідомив заявників про розмір хабара та о котрій годині ОСОБА_3 вимагав в завуальованій формі хабара у вказаний день; не вказано місце скоєння злочину ОСОБА_4, оскільки в постанові про притягнення в якості обвинуваченого від 6 листопада 2009 року не зазначено, за якою конкретно адресою знаходиться робочий кабінет останнього; не вказано та не конкретизовано в чому саме полягало вимагання хабара, тобто не вказано які саме, конкретні дії були вчинені підсудними; відсутність в матеріалах справи доказів, які б надали суду можливість дійти категоричного висновку про наявність у підсудних єдиного умислу; відсутність можливості зазначити момент виникнення домовленостей між ОСОБА_3 та ОСОБА_6, зміст таких домовленостей, обумовленість дій кожного із учасників домовленості попередньої змови, належність таких дій до компетенції і усвідомлення ними цього факту; не проведено слідчих дій направлених на перевірку версії ОСОБА_4
Не погодившись з прийнятим рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону судом першої інстанції просить скасувати постанову суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Зокрема, апеляція мотивована тим, що висновки суду про неконкретність пред'явленого обвинувачення не відповідають матеріалам справи, оскільки відповідно до вимог ст. 132 КПК України 1960 року слідчим в постановах про притягнення в якості обвинувачених вказано час та місце вчинення злочину, наскільки вони були відомі слідчому. Крім того, в обвинуваченні викладено обставини вчинення злочину і вказано, що в кабінеті ОСОБА_4 не вимагали хабар, а домовленість про хабар проходила в кабінеті ОСОБА_3, адреса якого зазначена в обвинуваченні - АДРЕСА_7. Також прокурор наголошує на тому, що всупереч висновкам суду в обвинуваченні вказано та конкретизовано в чому саме полягало вимагання хабара, тобто вказано, які саме конкретні дії були вчиненні обвинуваченими. На думку прокурора, твердження суду про те, що матеріали кримінальної справи та докази, здобуті в ході судового розгляду справи не дають суду можливості зазначити момент виникнення домовленостей між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, їх зміст, обумовленість дій кожного із учасників домовленості попередньою змовою, належність таких дій до компетенції і усвідомлення ними цього факту, фактично є аналізом доказів та суперечить п. 10 Постанови Пленуму ВСУ №2 „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" де зазначено, що неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, і за таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого і постановити виправдувальний вирок. Крім того в апеляції наголошується на тому, що суд вказавши як недолік досудового слідства неналежний допит свідка ОСОБА_7, при наявності останнього в судовому засіданні видалив його та свідка ОСОБА_8 із зали та не допитавши останніх прийняв до розгляду клопотання захисника про направлення справи на додаткове розслідування.
Далі прокурор зазначає про те, що суд не конкретизуючи в чому саме виразилося порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_4, вдався до оцінки доказів у справі вказавши, що органом досудового слідства не перевірено обґрунтованість чи необґрунтованість версії ОСОБА_4 Що ж стосується не виконаних доручень про встановлення місця перебування понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10, свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 то прокурор зазначає, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з'являлись до суду, однак з об'єктивних причин судові засідання не відбулись. Також судом не враховано, що вказані вище особи проживають в різних адміністративних районах м. Києва, і працівники слідчого відділу прокуратури не мали процесуальних підстав для здійснення проводу учасників кримінального процесу. Також, на думку прокурора при постановлені оскаржуваної постанови залишено поза увагою достатні докази вини ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 в інкримінованих злочинах, зокрема, те, що обвинувачена ОСОБА_5 на досудовому слідстві та в судовому засіданні дала послідовні покази з приводу допомоги, яку вона надавала ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в отриманні ними грошових коштів в якості хабара. Крім того, оскаржувана постанова прийнята судом першої інстанції передчасно, оскільки не було допитано одного з основних свідків - ОСОБА_7, який є заявником по справі, та під час досудового слідства і в судовому засіданні послідовно зазначав про обставини вчиненого злочину.
В запереченнях на апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 наполягаючи на тому, що суд першої інстанції на законних та обґрунтованих підставах направив кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, а апеляція прокурора є невмотивованою та необґрунтованою, з урахуванням того, що в ній не зазначено жодного істотного порушення кримінально-процесуального закону, просить постанову суду залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляції та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, та захисника ОСОБА_1, кожного окремо, які вказали на законність прийнятого рішення та просили залишити його без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення, обвинувачену ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_2, які послались на розсуд суду з приводу апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Апеляція на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 9 липня 2012 року про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування розглядається судом апеляційної інстанції після набрання чинності 20 листопада 2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року ( надалі - КПК України 2012 року).
Відповідно до п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій та Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку визначеному КПК України 1960 року (надалі - КПКУ), з наступними змінами.
У відповідності з вимогами КПКУ рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим, підтвердженим розглянутими та оціненими в судовому засіданні доказами, керуючись законом суд повинен повно, всебічно та об'єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності.
Згідно ст. ст. 367, 370 КПКУ підставою для скасування судового рішення є однобічність та неповнота судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, порушення вимог статей КПКУ.
У відповідності зі ст. 257 КПКУ суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
Так з матеріалів справи убачається, що в судовому засіданні 27 липня 2011 року, судом першої інстанції було прийнято рішення про допит підсудних. В даному судовому засіданні було допитано лише обвинувачену ОСОБА_5 та оголошено показання останньої, які вона надавала в ході досудового слідства, як зазначено в протоколі судового засідання „т. 5 а.с. 12 - „.
12 вересня того ж року суд першої інстанції не допитавши обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прийняв рішення про оголошення їх показань, при цьому не зрозуміло яких саме показань та без зазначення аркушів справи де містяться свідчення підсудних, чим порушив вимоги ст. ст. 299, 300 КПКУ про обов'язковість допиту підсудних та ст. 257 КПКУ, відповідно до якої суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі, зокрема, допитати підсудних.
При розгляді справи суд першої інстанції допустив таку неповноту судового слідства, яка виключає постановлення законного і обґрунтованого рішення, оскільки суд обмежився лише допитом обвинуваченої ОСОБА_5 і постановив рішення не допитуючи інших обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи за час її слухання у суді першої інстанції у справі неодноразово змінювались секретар судового засідання та прокурор, які вступали у справу з порушенням вимог КПКУ.
Так, з протоколу судового засідання від 31 травня 2010 року вбачається, що в складі суду відбулась заміна прокурора з ОСОБА_13 на ОСОБА_14, однак прокурору не оголошено склад суду, не роз'яснено право відводу складу суду та секретаря судового засідання (т. 5 а.с. 285).
Аналогічні порушення вбачаються з протоколів судового засідання від 18 березня та 18 листопада 2011 року, де відбулась заміна прокурорів з ОСОБА_15 на ОСОБА_16 та з ОСОБА_14 на ОСОБА_17 відповідно (т. 6 а.с. 136, 252).
Також, з протоколу судового засідання від 31 травня 2010 року взагалі не вбачається, що в складі суду відбулась заміна прокурора з ОСОБА_14 на ОСОБА_15 та крім вище вказаного відносно останнього не вирішено питання відводу та самовідводу. Про заміну прокурора можна дізнатись лише з постанови суду, яка виносилась під час судового засідання (т. 5 а.с. 10).
Крім того, відповідно до вимог ст. 289 КПКУ, прокуророві, який вперше вступив у справу, суд зобов'язаний надати час, необхідний для ознайомлення з матеріалами справи і для підготовки до участі в судовому засіданні.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні відомості, про те, що суд першої інстанції з'ясовував у прокурорів, які вперше вступали у справу, вище перелічені питання.
Така ж ситуація є і зі зміною секретаря судового засідання.
Так, з постанови суду від 12 серпня 2010 року вбачається, що вона прийнята головуючим суддею при секретарі ОСОБА_18, разом з тим в протоколі судового засідання не зазначено про заміну секретаря судового засідання та не роз'яснено право її відводу (а.с. 32, 26), з урахуванням того, що в попередньому судовому засідання брала участь секретар ОСОБА_19
Протоколи судових засідань від 8 вересня 2010 року, 7 лютого та 18 квітня 2012 року також не містять відомостей про заміну секретарів з ОСОБА_18 на ОСОБА_19 та з ОСОБА_20 на ОСОБА_21 (т. 6 а.с. 32, т. 7 а.с. 42, 143). Про заміну секретарів можна дізнатись лише з постанов суду, які виносилась під час судових засідань (т. 6 а.с. 36, т. 7 а.с. 144).
Слушними є доводи апеляції прокурора щодо безпідставності висновку суду про необхідність під час додаткового розслідування встановлення місця перебування понятих ОСОБА_9, ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23, оскільки останні неодноразово викликались до суду, судом виносились доручення на встановлення їх місця перебування, однак в судові засіданні вказані особи не з'являлись, виходячи з наступного.
Так, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції дійсно не одноразово викликав свідка ОСОБА_22 у судові засідання, направляючи судові повістки за адресою: АДРЕСА_1 (т 6 а.с. 261, т. 7 а.с. 21, 39, 47, 88, 134, 150), однак поза увагою суду залишилось те, що відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_22, останній проживає в квартирі під номером 8.
З протоколу судового засідання від 22 березня 2012 року, вбачається, що в судове засідання прибули свідки, однак не вказано прізвища свідків, та їх не було допитано у зв'язку з тим, що у судове засідання не з'явились обвинувачений ОСОБА_3, захисники ОСОБА_1 і ОСОБА_24, а тому по справі було оголошено перерву.
Крім того, як убачається з розписки про повідомлення учасників процесу про дату і час слухання справи (т. 7 а.с. 218) в ній мітяться підписи понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10, що свідчить про прибуття їх у судове засідання призначене на 28 травня 2012 року, однак в протоколі від цього ж дня відсутні відомості про те, що в судове засідання прибули свідки і які саме (т. 7 а.с. 217). Разом з тим по справі оголошено перерву з причин не залежних від свідків, а у зв'язку з неприбуттям у судове засідання обвинуваченого ОСОБА_4 Однак про подальші судові засідання, а саме: 2 та 6 липня 2012 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом не повідомлялись, що свідчить про обґрунтованість доводів апеляції в цій частині.
Як регламентують положення ст. 281 КПКУ, справа повертається на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства у випадку, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Загальновизнано і міститься в роз'ясненнях п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були дослідженні або були поверхнево чи однобічно дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних рішень були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Висновок суду першої інстанції щодо направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства колегія суддів вважає сумнівним та безпідставним, оскільки 14 грудня 2009 року призначаючи справу до судового розгляду судом не було встановлено суттєвих порушень кримінально-процесуального закону, які б могли перешкоджати судовому розгляду справи. Більш того, 25 квітня 2012 року, захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 заявив клопотання про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування у зв'язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства, в задоволені якого суд відмовив у зв'язку з тим, що у справі не виявлено неправильність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунуті судом під час розгляду справи, та не виявлено істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону. Разом з тим, вже 9 липня того ж року суд першої інстанції прийшов до переконання щодо необхідності задовольнити повторне клопотання захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, враховуючи при цьому те, що з 25 квітня по 6 липня 2012 року судові засідання не проводились, а відкладались у зв'язку з неявкою учасників судового розгляду.
Крім того, на переконання колегії суддів в постанові суду недостатньо обґрунтовані вимоги ст. 281 КПКУ про неможливість усунення неповноти, неправильності та інших недоліків досудового слідства в судовому засіданні, що є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.
Враховуючи наведене, доводи прокурора, викладені в апеляції, про необхідність скасування постанови та направлення справи на новий судовий розгляд в зв'язку з неповнотою та неправильністю судового слідства є обґрунтованими, підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах справи.
З урахуванням наведеного, постанова суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів, в ході якого необхідно усунути вказані порушення кримінального закону, повно, всебічно і об'єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну правову оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення у справі.
Враховуючи наведене та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України та ст. ст. 365, 366, 382 КПКУ, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 9 липня 2012 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України, направлена прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
Раніше обраний запобіжний захід ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 - підписку про невиїзд, залишити без змін.
Судді: ____________ Паленик І.Г. _____________ Жук О.В.____________ Лашевич В.М.