УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

03680, м. Київ, вул. Солом'янська 2-а

У Х В А Л А

Іменем України

29 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: Шальнєвої Т.П.

суддів: Бєлан Н.О., Боголюбської Л.Б.

за участю прокурора: Ємця А.А.

засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

потерпілого: ОСОБА_7

представників потерпілого: ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника та засудженої ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2012 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Києва, громадянку України, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судиму,

засуджено:

· за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з веденням готівкових та безготівкових розрахунків або пов'язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності.

________________________________________________________________________________

Справа № 11/2690/2217/2012 Головуючий у суді першої інстанції - Курило А.В.

Категорія - ч.1 ст. 396,ч.5 ст. 191 КК України Доповідач Шальнєва Т. П.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженку м. Хабаровська, Хабаровського краю, Російської Федерації, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судиму,

засуджено:

· за ч. 1 ст. 396 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та

роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 662 894 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ПТ «Заставного товариства «Скарбниця» матеріальну шкоду у розмірі 8 848 грн.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнана винною у тому, що вона працюючи на посаді продавця ФОП «ОСОБА_7.», будучи матеріально відповідальною особою, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ТЦ «Комод» у м. Києві по вул. Луначарського, 4 у відділі ювелірних виробів, протягом часу з 25.10.2010 року по 01.07.2011 року, привласнила товарно-матеріальні цінності, у кількості 341 виробу на загальну суму 1 239 509 грн., що належали ФОП «ОСОБА_7.».

Цим же вироком визнано винною ОСОБА_3 у тому, що вона працюючи на посаді продавця ФОП «ОСОБА_7.» у приміщенні ТЦ «Комод» за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 4, позмінно із ОСОБА_2, достовірно знаючи, що остання привласнює ювелірні вироби, що належали ФОП «ОСОБА_7.», власнику про виявлені факти нестачі не повідомляла, а навпаки, на прохання ОСОБА_2 інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей та обліку ювелірних виробів, які перебували у її віданні, при прийнятті зміни не проводила, чим дозволила ОСОБА_2 привласнити ці товарно-матеріальні цінності.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженої, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_2, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, внаслідок м'якості.

Постановити по справі новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_2 у вчиненні нею злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з веденням готівкових та безготівкових розрахунків або пов'язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності.

В наданих змінах до апеляції, прокурор просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03.05.2012 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В поданій апеляції захисник ОСОБА_5, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 виправдати у зв'язку з недоведеністю її участі у скоєні злочину, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України. Зокрема апелянт вказує на те, що досудове та судове слідство по даній справі проведено однобічно та неповно, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Також, просить звільнити ОСОБА_2 з-під варти в залі суду.

В апеляції з урахуванням внесених доповнень, засуджена ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу повернути прокурору Дніпровського району м. Києва для проведення додаткового розслідування, оскільки на її думку, вирок суду є незаконним, безпідставним, необґрунтованим, постановленим з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, а саме, обвинувачення відносно неї, є безпідставним та таким, що ґрунтується лише на припущеннях, протиріччях, сумнівах, неточностях та фальсифікаціях. Крім цього, засуджена ОСОБА_2 просить звільнити її з-під варти в залі суду.

На подані апеляції захисника та засудженої, потерпілим ОСОБА_7 були подані заперечення, в яких він просить залишити дані апеляції без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2012 року без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити з урахуванням внесених змін, пояснення засудженої ОСОБА_2 та захисників, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили задовольнити їх апеляції, пояснення засудженої ОСОБА_3, яка просила вирок залишити без зміни, пояснення потерпілого та його представників, які просили залишити вирок без зміни, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора з урахуванням внесених змін підлягає задоволенню з таких підстав.

Доводи апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції про те, що при розгляді справи були допущені порушення кримінально-процесуального закону, які ставлять під сумнів законність і обгрунтованність вироку щодо засуджених заслуговують на увагу.

Перевіркою справи встановлені такі порушення кримінально-процесуального закону, які дійсно ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо засуджених.

Так, за змістом ст. 323 КПК України вирок суду є законним за умови проведення розгляду справи у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, і який ґрунтується на матеріалах справи, при цьому суд обґрунтовує свої висновки у вироку лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні та визнанні судом достатніми і достовірними.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази на яких ґрунтується висновок щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання

Проте, ці вимоги закону суд першої інстанції проігнорував та у вироку не навів обставини за яких ОСОБА_2 вчинила цей злочин.

Зокрема, за змістом вироку вбачається, що суд визнав доведеним обвинувачення пред'явлене ОСОБА_2 досудовим слідством у вчиненні привласнення чужого майна, а саме золотих і срібних виробів, що належать ФОБ «ОСОБА_7.» і перебували у її віданні.

Проте, як вбачається з протоколу судового засідання засуджені та потерпілий по обставинам вчинення інкримінованого їм злочину допитані поверхово.

Зокрема, засуджена ОСОБА_2 не визнавала свою вину у вчиненні цього злочину. Вона стверджувала, що вина її у вчиненні даного злочину не доведена, не визначена правильна кількість ювелірних виробів, яку вона привласнила.

На ці ж обставини ОСОБА_2 вказувала і під час досудового слідства.

При цьому, засуджена ОСОБА_2 неодноразово заявляла під час досудового слідства і в суді, що вона із торгової точки ФОП «ОСОБА_7.» привласнювала лише золоті ювелірні вироби, які в подальшому здавала у ломбарди, що підтверджується наявними в матеріалах справи договорами з ломбардами. Серед зданих нею до ломбардів ювелірних виробів із золота перебували і її власні вироби. Однак, ОСОБА_2 заперечувала, що привласнювала будь-які ювелірні вироби із срібла та здавала їх в ломбарди.

Але судом під час розгляду справи не з'ясовувалось у ОСОБА_2 яку кількість золотих виробів, які саме золоті вироби та яку їх кількість вона здавала до різних ломбардів. Не з'ясовувалося, які саме власні золоті вироби та в якій кількості були здані нею в ломбарди.

Одночасно ОСОБА_2 повідомляла, що визнає свою вину частково, але судом не з'ясовано в якій частині пред'явленого обвинувачення вона визнає вину.

За змістом вироку, ці показання засудженої не проаналізовані і їм не дана належна оцінка, що на думку колегії суддів, унеможливлює правильно визначити суму збитків, яку вона завдала потерпілому та правильно кваліфікувати її дії.

Крім того, з протоколу судового засідання також видно, що потерпілий ОСОБА_7 при допиті у судовому засіданні пояснював що після того, як було виявлено недостачу ювелірних виробів і були знайдені договори, які ОСОБА_2 уклала з ломбардами, він разом з працівниками міліції їздив по всіх знайденим ним ломбардам і викуповував закладені ОСОБА_2 ювелірні вироби, однак деякі з них викупити не вдалося, оскільки термін договору був прострочений і ці вироби відправили на переплавку, 34 вироби із золота і 8 виробів із срібла йому ломбард «Скарбниця» повернув безкоштовно, серед вилучених виробів деякі були деформовані. За показаннями потерпілого частину ювелірних виробів з ломбардів ним було викуплено за власні кошти.

Між тим, судом не було встановлено, які саме ювелірні вироби були викуплені потерпілим із ломбардів, не встановлена вартість цих ювелірних виробів, їх кількість та витрачена потерпілим сума на викуплені ювелірні вироби.

Не встановлювалась судом загальна кількість ювелірних виробів повернутих з ломбардів, їх дійсна вартість, загальна вартість ювелірних виробів, які не вдалось викупити потерпілому.

Такі показання потерпілого не були також зіставленні з іншими доказами і їм не була дана оцінка у вироку.

З протоколу судового засідання вбачається, що судом при розгляді справи були досліджені протоколи виїмок з у ПТ «Ломбард Попов» (т. 3 а.с.1-35), ПТ «Ломбард Розман і компанія» (т.3 а.с. 36-83), ПТ «Золотий кошик» (т.3 а.с. 84-152), ПТ «Ломбард Скарбниця» (т.2 а.с. 1-108), ПТ «Ломбард Гульцов і компанія» (т.2 а.с. 220-232), ПТ «Ломбард Губа і компанія»(т.2 а.с. 130-219), ПТ «Ломбард Партнер» (т.2 а.с. 233-237).

Між тим, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив щодо дослідження цих протоколів виїмок, не дав оцінку даним доказам у вироку.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України суд першої інстанції розглядаючи цивільний позов повинен вказати у вироку мотиви ухваленого рішення про задоволення або відхилення цивільного позову, вказавши, якими саме діями або бездіяльністю особи його заподіяно, якими доказами це підтверджується, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішений цивільний позов.

Як вбачається з вироку суд задовольнив цивільні позови потерпілого ОСОБА_7 та ПТ «Заставного товариства «Скарбниця» в повному обсязі, а саме стягнув з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 662894 грн., а на користь ПТ «Заставного товариства «Скарбниця» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 8848 грн.

При цьому, на порушення вимог п.5 ст. 334 КПК України суд докладно не сформулював у мотивувальній частині вироку підстави для задоволення цивільних позовів, не обґрунтував своїх висновків у цій частині і не навів розрахунків сум, що підлягають стягненню із засудженої на користь потерпілих на відшкодування матеріальної шкоди.

Отже, мотивувальна частина вироку не відповідає вказаним вимогам ст. 334 КПК України, а висновок суду про доведеність пред'явленого, як засудженої ОСОБА_2 так і засудженої ОСОБА_3 обвинувачення не ґрунтується на повному та всебічному розгляді обставин справи.

Таким чином, обмежившись при проведенні судового слідства лише поверховим допитом засуджених, потерпілого, конкретно не з'ясувавши обставини вчинення вказаних злочинів, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи і оцінки дій засуджених, формально дослідивши докази, що містяться у справі, суд допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону, які згідно до вимог ст. 370 КПК України є істотними.

Отже, коли судом при розгляді справи допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, вирок суду не може бути визнаний законним, у зв'язку з чим він підлягає скасуванню у тому числі й відносно засудженої ОСОБА_3, бо пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення пов'язане з пред'явленим їй обвинуваченням, з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду першої інстанції належить урахувати наведене вище та вжити заходів до повного, всебічного і об'єктивного дослідження доказів у справі, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

При цьому, перевіряючи доводи апеляцій прокурора, захисника та засудженої слід забезпечити справедливий розгляд справи щодо правильного встановлення обставин справи та дати неупереджену оцінку ступеню суспільної небезпечності вчиненого діяння і його юридичну оцінку.

Також, в залежності від встановленого, дотримуючись правил, що передбачені зазначеними статтями кримінально-процесуального закону, належить призначити винному покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке має бути справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для зміни ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції - задовольнити, апеляцію захисника ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 травня 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді тримання під вартою залишити без зміни.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: