Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

3 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Тютюн Т.М.,

суддів Юденко Т.М., Ященка М.А.,

при секретарі Голуб Ю.В.,

за участю прокурора Гуменюк Л.М.,

потерпілого ОСОБА_1,

представника потерпілого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та засудженого ОСОБА_4 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 4 квітня 2011 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 4 квітня 2011 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Києва, українець, громадянин України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1, не судимий,

засуджений за ч.4 ст.296 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 300 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15 000 гривень - моральної шкоди.

Судом вирішено питання про речові докази та судові витрати у справі.

_______________________________________

Справа № 11/2690/1208/2012

Категорія: ч.4 ст.296 КК України

Головуючий у першій інстанції: Скорін А.В.

Доповідач: Тютюн Т.М.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні хуліганства відносно ОСОБА_1 за наступних обставин.

14 червня 2010 року близько 19 години 25 хвилин ОСОБА_4 зайшов у салон маршрутного таксі - автобуса "Богдан" д/н НОМЕР_2 маршруту № 56-д, який знаходився на кінцевій зупинці, розташованій на вул. Чорнобильській, 16/80 в м. Києві, двері якого були відчинені. В цей час в автобус зайшов водій ОСОБА_1 та його дружина ОСОБА_6, з якою у ОСОБА_4 напередодні склались неприязні стосунки. Звернувшись до ОСОБА_4, ОСОБА_1 попросив залишити автобус та пояснив, що по графіку має вирушати інший, на що ОСОБА_4 сказав, що поїде саме в цьому автобусі, і між ними виникла сварка. В процесі сварки ОСОБА_4 безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, дістав револьвер "АLFA mod.420" № НОМЕР_1, який згідно з висновком судово-балістичної експертизи № 284 від 21.09.2010 року до вогнепальної зброї не відноситься, тобто предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, та, проявляючи особливу зухвалість, завдав ним удар в обличчя ОСОБА_1, заподіявши останньому фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій нижнє-щелепній ділянці, рани на лівій щоці, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 498/І від 6.10.2010 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а також пригрозив застосувати зброю до нього в разі вчинення опору його діям.

Дії ОСОБА_4 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ч.1 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

Не оспорюючи правильність висновків суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні хуліганства, апелянт зазначає про неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.4 ст.296 КК України з огляду на те, що така кваліфікуюча ознака, як вчинення хуліганства із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, не знайшла свого підтвердження. Також, на думку апелянта, суд неправильно застосував положення ст.75 КК України, внаслідок чого необґрунтовано звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину не визнав та не розкаявся.

В апеляції, з урахуванням внесених до неї змін, засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції змінити, а саме, перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та зменшити суму моральної шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілого.

В обґрунтування доводів апеляції засуджений вказує, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання та розв'язанні цивільного позову не врахував, що напередодні розглядуваних подій в цьому ж маршрутному таксі між ним та дружиною потерпілого відбувся конфлікт, під час якого остання заподіяла йому тілесні ушкодження. Коли ж наступного дня він зайшов в автобус, ОСОБА_6 і ОСОБА_1 ображали його та виганяли, а останній намагався вдарити. Тоді він дістав пневматичний пістолет, який носив для самозахисту після нападу на роботі, і вдарив ним ОСОБА_1 в обличчя, після чого поклав пістолет в пакет і нікому не погрожував. Звертає увагу ОСОБА_4 і на те, що ОСОБА_1 спровокував його разом з дружиною.

Крім того, засуджений стверджує, що при стягненні з нього моральної шкоди в сумі 15 000 гривень, суд першої інстанції обмежився загальними фразами, не мотивуючи своє рішення в цій частині.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши пояснення прокурора, який частково підтримав апеляції прокурора та засудженого, просив перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, за якою призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, пояснення потерпілого та представника потерпілого ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляцій, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, пояснення захисника та засудженого на підтримку апеляції останнього, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого слід задовольнити частково, а вирок - змінити, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні хуліганства відносно ОСОБА_1 повністю підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами в їх сукупності, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, і ніким в апеляціях не оспорюється.

Разом з тим, доводи апелянтів про неправильне застосування судом кримінального закону з огляду на невірну юридичну оцінку дій засудженого є слушними.

За змістом ч.4 ст.296 КК України, вирішуючи питання щодо наявності в діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою такого предмета заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров'я громадян.

При цьому застосування згаданого предмета, в даному конкретному випадку револьвера, придатного для стрільби патронами Флобера кільцевого спалаху, полягає у фактичному його використанні для спричинення шкоди здоров'ю та заподіяння тілесних ушкоджень шляхом використання відповідних властивостей, тобто здійсненні пострілів, направленні пістолета на особу.

Як вбачається із змісту вироку, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що ОСОБА_4 під час вчинення хуліганських дій застосував предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, виходячи з того, що засуджений вдарив ОСОБА_1 револьвером "АLFA mod.420" № НОМЕР_1, який не є вогнепальною зброєю, а також з показань потерпілого та свідка ОСОБА_6 про те, що після завдання удару засуджений пригрозив, що всіх перестріляє.

Між тим, такі висновки суду не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, потерпілий ОСОБА_6 в ході досудового (т.1 а.с.32-33, 56-59) та судового слідства в суді першої та апеляційної інстанцій показав, що 14 червня 2010 року ввечері на кінцевій зупинці громадського транспорту в його автобус, двері якого були відчинені, зайшов ОСОБА_4 Його дружина ОСОБА_6 вказала на засудженого як на особу, з якою у неї напередодні виник словесний конфлікт в автобусі. Він та дружина зайшли в салон і сказали ОСОБА_4, що автобус не їде і на черзі інше маршрутне таксі, попросивши пересісти. Засуджений не відреагував, і він повторив ще раз. Тоді ОСОБА_4 піднявся і, проходячи біля нього, вихопив з свого пакету пістолет, вдарив його та пригрозив, що вистрілить. ОСОБА_6 почала кричати та кликати на допомогу, по телефону викликала працівників міліції, а ОСОБА_4 спокійно сидів в автобусі, тримаючи пістолет, але більше не застосовував його та не погрожував. В цей же час в автобус забігли знайомі водії, які побачили, що його побили. Пізніше приїхали працівники міліції і затримали засудженого.

Такі ж показання про обставини спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та погрози застосувати зброю дала суду і свідок ОСОБА_6

Однак в ході досудового слідства, в тому числі під час очної ставки з ОСОБА_4 свідок не повідомляла, що засуджений погрожував пістолетом, а показала, що коли вона та чоловік попросили ОСОБА_4 пересісти в інший автобус, той вихопив з свого пакета пістолет та вдарив ОСОБА_1 по обличчю. У чоловіка потекла кров, і вона викликала працівників міліції з свого мобільного телефону (т.1 а.с.60-61, 68-69). Також свідок додала, що ОСОБА_4 не намагався втекти, а спокійно сидів у салоні автобуса.

Про погрози застосування зброї ні слідчому, ні суду, не вказував і свідок ОСОБА_7 (т.1 а.с.62-64, 70-71), який зазначив, що після нанесення ОСОБА_1 удару ОСОБА_4 не намагався втекти, а спокійно сидів у салоні автобуса, знову поклавши пістолет у поліетиленовий пакет. Суду апеляційної інстанції свідок також додав, що після спричинення потерпілому тілесних ушкоджень сам засуджений сказав викликати міліцію.

Аналогічні показання про хуліганські дії засудженого давав свідок ОСОБА_8 в ході досудового слідства (т.1 а.с.72-73). Однак вже під час очної ставки із засудженим та в суді першої інстанції ОСОБА_8 змінив показання та зазначив, що коли зайшов у салон автобусу після спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, ОСОБА_4 пригрозив, що буде стріляти (т.1 а.с.65-67, 170).

У той же час засуджений у поясненнях, показаннях протягом провадження в справі, а саме, в ході допитів як підозрюваний, обвинувачений, очних ставок з потерпілим та свідками давав послідовні показання про те, що напередодні між ним та ОСОБА_6 в маршрутному таксі відбувся конфлікт, під час якого свідок подряпала йому обличчя та шию. І коли 14 червня 2010 року ОСОБА_6 у категоричній формі сказала, що в цьому маршрутному таксі він не поїде, а ОСОБА_1 замахнувся на нього, намагаючись вдарити в обличчя, він ухилився. Оскільки потерпілий намагався виштовхати його з салону і поряд з ним знаходився ще один чоловік, він з дістав пістолет, який носив у поліетиленовому пакеті для самозахисту, і відмахнувся, вдаривши ОСОБА_1 в обличчя. Після цього нікуди не збирався тікати і чекав на прибуття працівників міліції в салоні автобуса (т.1 а.с.24-25, 49-50, 56-59, 60-61, 62-64, 65-67, 121-122).

Показання ОСОБА_4 про події, які склалися напередодні, підтвердила свідок ОСОБА_9 Узгоджуються вони і з висновком судово-медичної експертизи № 469/І від 1.10.2010 року, згідно з яким у ОСОБА_4 виявлено тілесні ушкодження у вигляді 8 саден на правій щоці, задній поверхні шиї по центру в верхній третині з переходом у надлопаткову ділянку, на заднє-боковій поверхні шиї справа, передній поверхні лівого плеча в нижній третині, на передній поверхні лівого ліктьового суглобу, слизовій оболонці нижньої губи по центру, які утворились від восьмикратної дії тупого(их) предмета(тів), за давністю можуть відповідати 13.06.2010 року, що також підтвердив у судовому засіданні апеляційного суду експерт Косован М.І., і відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с.87-89).

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_6 під час досудового слідства, взагалі, не повідомляла про вказані обставини, а вже в ході очної ставки із засудженим не заперечувала, що між ними 13 червня 2010 року виник словесний конфлікт, що ОСОБА_4 штовхав її, а вона випадково подряпала йому шию.

Про те, що між дружиною та засудженим відбувся саме словесний конфлікт, зазначав і потерпілий.

Однак в судових засіданнях у суді першої та апеляційної інстанцій потерпілий та свідок знову змінюють показання та зазначають, що напередодні ОСОБА_4 вдарив ОСОБА_6, і, з слів останньої, у неї були сліди побиття - синці.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, ст.323 КПК України в основу вироку суду можуть бути покладені тільки достовірні докази. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наявність істотних суперечностей у показаннях потерпілого та свідка ОСОБА_6 свідчать про їх нещирість, тим більше враховуючи особисті неприязні стосунки, які склалися між засудженим та свідком. А тому їх твердження про те, що ОСОБА_4 погрожував застосуванням зброї, як і свідка ОСОБА_8, який є знайомим і колегою ОСОБА_1, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності, і відкидає.

Колегія суддів вважає доведеним, що з боку засудженого відносно ОСОБА_1 мали місце хуліганські дії, які виразилися в нанесенні одного удару в обличчя револьвером, який ОСОБА_4 постійно носив при собі, після чого засуджений відразу припинив свої злочинні дії і заховав револьвер у пакет. Наявні у ОСОБА_1 тілесні ушкодження спричинені не шляхом використання вражаючих властивостей зброї, придатної для стрільби патронами Флобера кільцевого спалаху, і в справі відсутні дані, що використання револьвера створювало реальну загрозу для життя чи здоров'я як потерпілого, так і інших осіб. А тому показання ОСОБА_1 і ОСОБА_6 про погрози застосування зброї є недостатніми для висновку про застосування ОСОБА_4 під час вчинення хуліганства предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Згідно з ст.367 КПК України підставами для зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також неправильне застосування кримінального закону.

Виходячи з викладеного, кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч.4 ст.296 КК України є невірною та суперечить фактичним обставинам справи, які свідчать про те, що засуджений вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.296 КК України.

А тому доводи в апеляціях прокурора та засудженого про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_4 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 УК України підлягають задоволенню.

Оскільки зміна кваліфікації дій засудженого і застосування кримінального закону, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, вказані обставини тягнуть за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання, яке слід обрати відповідно до санкції ч.1 ст.296 КК України.

Колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_4 вчинив злочин невеликої тяжкості, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, не працює, позитивно характеризується, а також відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Що стосується тверджень в апеляції прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону внаслідок звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, то вони безпідставні.

Невизнання вини у вчиненні злочину є позицією захисту, а тому єдиний довід прокурора в цій частині, що ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину не визнав, не може бути прийнятий до уваги як такий, що не ґрунтується на вимогах закону.

Крім того, наведені прокурором обставини не свідчать про суспільну небезпечність особи засудженого та неможливість його виправлення без відбування покарання.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обставини вчиненого злочину та дані про особу винного свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, а тому ОСОБА_4 слід звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таким чином підстави для скасування вироку щодо ОСОБА_4 та постановлення нового вироку з призначенням покарання, яке належить відбувати реально, як про це просить в апеляції прокурор, відсутні.

Слушними є і доводи в апеляції ОСОБА_4 стосовно незгоди з вироком суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову.

Винуватість засудженого у вчиненні злочину, яким здоров'ю потерпілого спричинено шкоду, доведена, і засуджений визнав цивільний позов щодо матеріальної шкоди. Тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Разом з тим, при визначенні розміру моральної шкоди, як вбачається з вироку, суд урахував суть позовних вимог, характер діяння ОСОБА_4, його майновий стан, фізичні та моральні страждання потерпілого. Однак вказані дані є загальнотеоретичними і не містять конкретних мотивів прийнятого рішення.

Будь-яких доказів, якими ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги, а саме, що моральні переживання виявляються в тому, що він постійно відчуває дискомфорт у побуті та роботі, порушено його звичайний спосіб життя, потерпілий не надав. У судовому засіданні апеляційного суду потерпілий з цього приводу показав, що завдану йому моральну шкоду мотивує погіршенням стану здоров'я, що також нічим не підтверджено, і образою, оскільки засуджений до нього як людини похилого віку застосував насильство, що є доречним.

Погоджуючись з тим, що злочинними діями ОСОБА_4 потерпілому завдано моральної шкоди, однак враховуючи, що внаслідок зміни кваліфікації дій засудженого, відповідно, зменшився обсяг обвинувачення, приймаючи до уваги обставини вчинення злочину, в тому числі ті, які йому передували, фізичні та моральні страждання потерпілого у зв'язку із спричиненням йому тілесних ушкоджень, матеріальний стан засудженого, який не працює, рішення суду про стягнення на користь потерпілого моральної шкоди в сумі 15 000 гривень не можна вважати виваженим та справедливим.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині вирішення цивільного позову та зменшення розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілого, з 15 000 гривень до 5 000 гривень.

Таким чином апеляції засудженого та прокурора із змінами та доповненнями підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_4 з призначенням йому покарання в межах санкції ч.1 ст.296 КК України та визначенні розміру моральної шкоди.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 4 квітня 2011 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 /один/ рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_4 наступні обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Зменшити розмір стягнутої з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 моральної шкоди з 15 000 /п'ятнадцяти тисяч/ гривень до 5 000 /п'яти тисяч/ гривень.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді:

Тютюн Т.М. Юденко Т.М. Ященко М.А.