АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Паленика І.Г.,

суддів Жук О.В., Лашевича В.М.,

за участю:

прокурора Карпука Ю.А.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 23 серпня 2012 року.

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду

ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ванавара Красноярського краю Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: 2 вересня 2010 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно зі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком випробування 3 роки.

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання у виді 5 років позбавлення волі, призначене вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 2 вересня 2010 року, та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Крім того судом задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_2, та стягнуто з ОСОБА_1 на його користь 9 722 гривні 19 копійок.

По справі також вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, під час іспитового строку, знову умисно скоїв корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 9 грудня 2011 року приблизно о 01.00 годині перебуваючи на вулиці Академіка Заболотного, 86 в м. Києві спільно із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_2 Реалізуючи свої наміри, та діючи відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_1 із невстановленою слідством особою, застосував фізичне насильство до потерпілого, що є небезпечним для життя та здоров'я, яке виразилось в тому, що він наніс удар кулаком в область голови, тим самим подолавши волю потерпілого до опору. Після чого сів на тулуб потерпілого та діставши з його лівої бокової кишені штанів гроші, а саме 3200 гривень заволодів ними. Потім ОСОБА_1 та невстановлена слідством особа знову почергово нанесли кулаками в область голови потерпілого близько двох ударів кожний та з місця скоєння злочину зникли.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1 та невстановленої слідством особи відносно потерпілого ОСОБА_2, останньому були спричинені, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 187/Е від 2 лютого 2012 року, тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, синці та садна на голові і тулубі, що відносяться до легкого тілесного ушкодження і які могли утворилися 9 грудня 2011року від не менше трьох травматичних дій тупими предметами, індивідуальні властивості яких в ушкодженнях не відобразилися.

Не погоджуючись з вироком суду його оскаржили в апеляційному порядку прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинувачений ОСОБА_1, і в кожній апеляції міститься прохання про скасування вироку суду.

При цьому, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій засудженого просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, та відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Зокрема апеляція мотивована тим, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, не може досягнути мети покарання і не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. Також судом порушено принцип індивідуалізації покарання. Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_1 будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в законом порядку судимість, під час іспитового строку належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив корисливий злочин. Також, судом не в повній мірі враховано характер та ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, зокрема, те, що згідно зі ст. 12 КК України злочин відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років.

З урахуванням наведеного, автор апеляції вважає, що саме запропонована державним обвинувачем міра покарання є необхідною та достатньою для перевиховання ОСОБА_1 та досягне мети, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_1 в апеляції наголошує, зокрема, на тому, що досудове слідство по кримінальній справі було проведено суб'єктивно, адже кримінальну справу порушили не по факту а відразу відносно нього, не маючи при цьому ніяких даних щодо його особи, оскільки потерпілий прямо не вказував на нього, а допит та впізнання проводились вже після порушення кримінальної справи. Крім того, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав показання потерпілого, який є зацікавленою особою та свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які є залежними від потерпілого, оскільки проживають в його квартирі, однак залишив поза своєю увагою показання інших свідків ОСОБА_5 - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які вказували на те, що він, ОСОБА_1 не вчиняв злочину, та прямо суперечать показанням потерпілого та його друзів. З порушенням вимог чинного законодавства на думку обвинуваченого було проведено таку слідчу дію, як впізнання особи, оскільки свідку ОСОБА_4 для впізнання було пред'явлено його фотокартку, а не його особу, з урахуванням того, що законом передбаченого, що впізнання за фотокарткою можливе за умови, коли не можливо провести таку слідчу дію, як впізнання за участю особи підозрюваного. Крім того, лише на його фотокартці пред'явленої серед інших на задньому плані вказані дані про його зріст, що на думку ОСОБА_1 прямо вказує на те, що він затриманий органами внутрішніх справ.

Також, ОСОБА_1 наголошує на тому, що відповідно до показань працівників Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві, останні виїжджали за викликом на місце бійки, при цьому спілкувались зі свідками ОСОБА_3 та ОСОБА_4, однак жоден з останніх не вказував на те, що мало місце пограбування та те, що саме він має якесь відношення до цього. За фактом виклику міліції та швидкої медичної допомоги органом дізнання проводилась перевірка та було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, у зв'язку з відсутністю складу злочину в даній події, яка набрала законної сили. З урахуванням наведеного, на думку ОСОБА_1 не могла бути прийнята постанова про порушення відносно нього кримінальної справи. Крім того, в апеляції зазначається і про відсутність в матеріалах кримінальної справи даних про наявність попередньої змови групою осіб та розподілення ролей між ними.

З урахуванням наведеного, наявністю порушень норм процесуального права як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції та відсутністю об'єктивних підтверджень вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України просить направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляції без задоволення, виступ обвинуваченого на підтримку доводів своєї апеляції та на залишення без задоволення апеляції прокурора, який брав участь у справі першої інстанції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляції на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 серпня 2012 року, яким засуджений ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, розглядається судом апеляційної інстанції після набрання чинності 20 листопада 2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року (надалі - КПК України ).

Відповідно до п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядається судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій та Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку визначеному КПК України 1960 року ( надалі - КПКУ), з наступними змінами.

Як видно із матеріалів даної кримінальної справи, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об'єктивно і прискіпливо дослідив обставини справи, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів, всупереч доводам апеляції обвинуваченого ОСОБА_1, прийшов до вірного висновку про винуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у тому, що він своїми умисними діями вчинив напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за обставин викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, які всупереч твердженням обвинуваченого, сумнівів у своїй достовірності не викликають, оскільки були ретельно перевірені районним судом в судовому засіданні та їм була надана належна оцінка у вироку. При цьому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Зокрема, незважаючи на те, що ОСОБА_1 під час досудового слідства та в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину не визнав, його вина доведена зібраними у справі доказами, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, протоколом огляду місця події від 21 грудня 2011 року, висновком експерта № 187/Е, актом № 89 від 13 березня 2012 року стаціонарної комісійної психолого-психіатричної експертизи стосовно ОСОБА_1, протоколами пред'явлення особи та фотознімків для впізнання від 22 та 28 грудня 2011 року відповідно, та протоколом очної ставки між потерпілим та обвинуваченим від 22 грудня 2011 року.

Процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків щодо винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій не встановлено.

Що ж стосується міри покарання, то всупереч доводам прокурора, вона призначена ОСОБА_1 з урахуванням вимог ст. ст. 65, 70 КК України, щодо індивідуалізації покарання, а саме: у межах установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, який інкримінується обвинуваченому, з урахуванням ступеню тяжкості і суспільної небезпечності вчиненого злочину, всіх обставин справи і даних про його особу, зокрема, що він характеризується посередньо, не має постійного місця роботи, вчинив новий злочин під час іспитового строку.

Доводи апеляції обвинуваченого з приводу того, що районний суд проігнорував показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які прямо суперечать доводам інших свідків та вказують на його не причетність до злочину є надуманими, оскільки вказані свідки допитувались на досудовому слідстві, їхні пояснення долучені до матеріалів справи. ОСОБА_6 ретельно допитувався і у судовому засіданні, ОСОБА_7 на численні виклики до суду не з'являвся, відповідно до рапортів працівників міліції, його місце знаходження невідоме, у зв'язку з чим суд, враховуючи відсутність заперечень з боку учасників судового засідання щодо можливості оголосити у суді показання цього свідка, детально дослідив показання, які останній надавав в ході проведення досудового слідства, та надав належну оцінку показанням вказаних свідків у вироку суду. Правильність висновків суду першої інстанції в оцінці згаданих свідчень сумнівів у колегії суддів не викликає. ( т. 2 а.с. 54, 74)

Посилання в апеляції обвинуваченого на відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження того, що він діяв відповідно до розподілених ролей з невстановленою слідством особою, є необґрунтованими, оскільки спростовуються показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні вказували, що підійшовши до будинку № 86 по вул. Заболотного в м. Києві, побачили як із арки будинку вибігло двоє чоловіків, які почали бити ОСОБА_2, і в одному з них вони впізнали молодого чоловіка, з яким потерпілий сварився біля кафе „Куба", а також поясненнями самого потерпілого, який також вказував, що його били двоє чоловіків.

Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого ОСОБА_1 відносно незаконності постанови про порушення кримінальної справи відносно нього, оскільки на той момент була не скасована постанова про відмову в порушенні кримінальної справи у зв'язку з відсутністю складу злочину в події, яка сталась 9 грудня 2011 року, оскільки в матеріалах справи відсутність будь-які дані на підтвердження наявності зазначеної постанови, обвинуваченим та його захисником в суді першої інстанції також не повідомлялось про наявність такої постанови, та не заявлялось жодного клопотання про її витребування, чи приєднання до матеріалів справи її копії.

Твердження ОСОБА_1 на порушенням органом досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону оскільки свідку ОСОБА_4 для впізнання пред'являлись його, ОСОБА_1, фотокартки а не він особисто, то хоча вказані обставини і підтверджуються матеріалами кримінальної справи, проте, не можуть бути визнані такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. При цьому слід врахувати і те, що будучи допитаним у судовому засіданні ОСОБА_4 теж засвідчив, що був очевидцем того, як обвинувачений ОСОБА_1 наносив удари потерпілому ОСОБА_2 (т. 2 а.с. 51-53).

Крім того, необґрунтованими є доводи обвинуваченого з приводу того, що кримінальна справа відносно нього була порушена за відсутності даних, що саме він вчинив злочин і потерпілий в своїх поясненнях жодним чином не вказував на його особу, оскільки в поясненнях потерпілого від 21 грудня 2011 року зазначено, що до нього підбігло двоє чоловіків, які почали його бити, перший на його думку охоронник кафе „Куба", оскільки раніше брав з нього кошти за вхід до кафе, а другий його товариш (т. 1 а.с. 17).

Доводи ОСОБА_1 з приводу непричетності його до зникнення коштів потерпілого є безпідставними, оскільки теж спростовуються зібраними у справі доказами, зокрема, поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, і потерпілого ОСОБА_2, з яких вбачається, що чоловік в якому останні впізнали особу, яка працювала в кафе „Куба", тобто ОСОБА_1 розірвав потерпілому кишеню брюк, та відібрав у нього кошти.

Враховуючи наведене та те, що при розгляді кримінальної справи та постановлені вироку суду не було допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, та що судом правильно застосовано кримінальний закон, а наведені в апеляціях доводи, не вбачаються достатніми для скасування вироку суду, то колегія суддів вважає за можливе залишити його без змін.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_1 був затриманий 22 грудня 2011 року, а постановою Голосіївського районного суду від 23 грудня 2011 року останньому обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту і до ухвалення вироку суду вказаний запобіжний захід не змінювався то судом правильно цей строк був зарахований у строк відбуття покарання ( т.1 а.с. 123, 158-160). Проте у вироку суду помилково вказано, що строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з 23 серпня 2012 року, а не з 22 грудня 2011 року.

Враховуючи наведене та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України та ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

На підставі ст. 365 КПК України змінити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 серпня 2012 року відносно ОСОБА_1, вказавши в резолютивній частині вироку, що строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з 22 грудня 2011 року, а в решті цей вирок залишити без змін.

Судді: ____________ Паленик І.Г. _____________ Жук О.В.____________ Лашевич В.М.