копія
Провадження № 11/2290/602/2012
Справа № 1/2218/836/11 Головуючий в 1-й інстанції Палінчак О.М.
Категорія: ст.ст. 368 ч.2, 410 ч.2,
366 ч.1 КК України Доповідач Вітюк В. Ж.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04.10.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого -судді Вітюка В.Ж.,
суддів Болотіна С.М., Матущака М.С.,
з участю секретаря с/з Купельської Н.П.,
прокурора Давидченка А.В.,
захисника ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією військового прокурора Хмельницького гарнізону на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 липня 2011 року,-
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Чубинці Сквирського району Київської області, мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, начальника фінансово - економічної служби військової частини А 1877 смт.Ярмолинці, капітана, раніше не судимого,
засуджено за:
- ч.2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з фінансовою діяльністю строком на 2 роки та на підставі ст.77 КК України без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 410 КК України, з застосуванням ст.69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ч.1 ст. 366 КК України до 800 грн. штрафу.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_3 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з фінансовою діяльністю строком на 2 роки, і на підставі ст.77 КК України, без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки.
Згідно зі ст.76 КК України ОСОБА_3 зобов'язано: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально -виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з'являтись в органи кримінально -виконавчої інспекції для реєстрації.
Відповідно до ст.54 КК України ОСОБА_3 позбавлено військового звання -капітан.
Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком чинності змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд і звільнено засудженого з-під варти в залі суду.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 липня 2012 року ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 18 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_3 в частині призначеного покарання за ст.ст.368 ч.2, 410 ч.2, 366 ч.1, 70 КК України з застосуванням ст.75 КК України скасовано у зв'язку з м'якістю призначеного покарання, а справу в цій частині направлено на новий апеляційний розгляд до апеляційного суду Хмельницької області. Вказано також і на неправильний порядок призначення додаткового покарання.
За вироком місцевого суду та встановлених обставин колегіями суддів апеляційного суду Хмельницької області та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_3 являючись військовою службовою особою на посаді начальника фінансово -економічної служби військової частини А 1877, зловживаючи своїм службовим становищем, викрав військове майно -грошові кошти.
29 вересня 2010 року ОСОБА_3 уклав договір № 20 між військовою частиною та ПП „ОСОБА_4" про закупівлю 382 пачок канцелярського паперу та двох DVD-R дисків, а всього на загальну суму 15 000 грн. Того ж дня ОСОБА_3 вніс завідомо неправдиві відомості власноручно заповнивши бланк накладної ПП „ОСОБА_4" № 235 від 29 вересня 2010 року та поставив підпис про нібито отримання військовою частиною придбаного вищевказаного товару. 1 жовтня 2010 року ОСОБА_3 звернувся до ПП „ОСОБА_4" з проханням зняти вказані перераховані військовою частиною кошти в розмірі 15 000 грн., які отримав та розпорядився на власний розсуд.
23 грудня 2010 року ОСОБА_3 у такий же спосіб уклав договір № 44 між військовою частиною та ПП „ОСОБА_4" про закупівлю 351 пачки канцелярського паперу та п'яти DVD-R дисків, а всього на загальну суму 14 000 грн. Вніс завідомо неправдиві відомості заповнивши бланк накладної ПП „ОСОБА_4" № А -337 від 29 грудня 2010 року та поставив підпис про нібито отримання ним придбаного товару. 30 грудня 2010 року ОСОБА_3 звернувся до ПП „ОСОБА_4" з проханням видати йому 51 пачку паперу, а решту перераховані військовою частиною 11 955 грн. повернути йому, якими він розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_3 являючись військовою службовою особою, начальником фінансово -економічної служби військової частини А 1877, в січні 2011 року за сприяння через Фінансове управління Міністерства оборони України в отриманні військовослужбовцем вказаної військової частини ОСОБА_5 53 628 грн. 61 коп. згідно рішення суду, вимагав передати йому 40 % від вказаної суми в розмірі 21 450 грн.
ОСОБА_5, розуміючи, що ОСОБА_3 може вплинути на затримку у виплаті коштів, 21 березня 2011 року призначив зустріч ОСОБА_3, і біля 18 години, поблизу будинку № 32, по вул.Гайдара, що в м.Хмельницькому, ОСОБА_5 передав підсудному 21 450 грн., після чого був затриманий за отримання хабара співробітниками СБУ, а вказані кошти у нього вилучені.
В своїй апеляційній скарзі, змінах та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій засудженого просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_3 призначити реальне позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України.
Зазначає, що у суду не було достатніх підстав (і не наведено таких у вироку) застосовувати ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_3 вчинив два тяжких злочинів, які становлять значну суспільну небезпеку. На думку апелянта, при призначенні покарання за ч.2 ст.410 КК України з застосуванням ст.69 КК України судом не враховано мету й мотиви, якими керувався ОСОБА_3, його поведінку, а також те, що заподіяну шкоду намагався відшкодувати за рахунок отриманого хабара.
Окрім того, вважає, що судом не враховано і те, що ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.410 КК України повторно, з використанням свого службового становища; злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України, вчинив під час розслідування кримінальної справи і цим злочином потерпілому заподіяно значну шкоду; у вчиненому не розкаявся.
Тому просив за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язанні з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на строк два роки, з конфіскацією майна та позбавленням військового звання „капітан".
В своїх запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_2 просить вирок суду стосовно ОСОБА_3 залишити без зміни як законний і обґрунтований, а апеляцію прокурора -без задоволення як безпідставну.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляції, засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, які просили вирок суду залишити без змін, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню в силу наступних підстав.
Відповідно до ст.299 КПК України суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які в подальшому не могли бути оспорені в апеляційному порядку і обмежившись лише допитом засудженого прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 та правильно кваліфікував його дії за ст.ст.368 ч.2, 410 ч.2, 366 ч.1 КК України. Таке рішення суду відповідає вимогам закону.
У зв'язку з цим фактичні обставини справи сторонами не оспорюються та не є предметом розгляду в апеляційному суді.
Щодо призначеного засудженому покарання, то як вбачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України від 3 липня 2012 року, судами першої та апеляційної інстанції при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_3 від призначеного основного покарання з випробуванням належним чином не враховано тяжкість вчинених ним злочинів, особу засудженого та наслідки що настали. При цьому місцевий суд звільняючи засудженого від відбування основного покарання з випробуванням, послався лише на ті ж пом'якшуючі обставини, які були враховані при застосуванні ст.69 КК України.
За умовами ст.372 КПК України установлено, що невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості так і суворості.
Відповідно до п.п.4, 5 ч.1 ст. 367, 371 КПК України підставами для скасування вироку в апеляційному суді є: неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
В ході нового апеляційного розгляду справи колегія суддів знаходить, що призначаючи ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст.75 КК України, місцевий суд не навів у вироку обставини, які стали підставою для звільнення засудженого від основного покарання з випробуванням, тому доводи прокурора з цього приводу, викладені ним у апеляції, зокрема, що ОСОБА_3 під час розслідування кримінальної справи, порушеної відносно нього за ч.2 ст.410 та ч.1 ст.366 КК України, вчинив новий умисний тяжкий злочин, пов'язаний з вимаганням та отриманням хабара, що виключає застосування до нього ст.75 КК України, заслуговують на увагу.
Згідно п.2 ч.1 ст.378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_3 лише в умовах ізоляції від суспільства, тому, застосування до нього ст.75 КК України колегія суддів вважає безпідставним, а вирок в цій частині таким, що підлягає до скасування.
Разом з тим, згідно із роз'ясненнями, які містяться у п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" призначення основного покарання, нижчого від нижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
В ході нового апеляційного розгляду справи в апеляційній інстанції колегія суддів встановила, що ОСОБА_3 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв слідству щодо розкриття злочинів, вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, на утриманні має двох малолітніх доньок, одна із яких - ОСОБА_6, народилася ІНФОРМАЦІЯ_2, колектив ТОВ „Яблуневий дар", де працює засуджений надіслав колективне звернення з проханням не позбавляти його волі, також сім'я перебуває у скрутному матеріальному становищі.
Наведене вище істотно знижує ступінь тяжкості скоєного ним діяння і дає, на думку колегії суддів, обґрунтовані підстави при призначенні засудженому покарання за ч.2 ст.368 та ч.2 ст.410 КК України застосувати ст.69 КК України та призначити його нижче нижчої межі, передбаченої санкціями вказаних статей.
Також згідно з п.20 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ, встановлений ст.70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов'язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань, тому призначене місцевим судом додаткове покарання за ст.54 КК України не відповідає даним вимогам.
Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 378, 379 КПК України, колегія суддів, -
з а с у д и л а:
Апеляцію військового прокурора Хмельницького гарнізону задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 липня 2011 року в частині призначення покарання ОСОБА_3 скасувати.
ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки з конфіскацією майна, за виключенням житла; за ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.410 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, і позбавленням в силу ст.54 КК України військового звання „капітан".
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити його ОСОБА_3 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки з конфіскацією майна, за виключенням житла, і позбавленням в силу ст.54 КК України військового звання „капітан".
Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку у виконання, зарахувавши у строк покарання час утримання його під вартою з 21 березня по 21 липня 2011 року, включно.
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити попередній -підписку про невиїзд.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом місяця через апеляційний суд Хмельницької області з моменту проголошення.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційого суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк