7

Справа №11/0590/2736/12 Головуючий у 1-й інстанції: Ткачов О.М.

Категорія: ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України Доповідач:: Повзло В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Повзло В.В.

суддів: Стародуба О.Г., Брагіна І.Б.

з участю:

прокурора Красної О.А.

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Донецьку кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 на вирок Краснолиманського міського суду від 06 квітня 2012 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Красний Лиман, Донецької області, українця, громадянина України, що має неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч.1 ст.122 КК України до двох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м.Красний Лиман, Донецької області, українця, громадянина України, що має середню освіту, не одруженого, не працюючого, судимого 30.11.2010 року Краснолиманським міським судом за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі умовно з випробувальним терміном 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком і невідбутої частини покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 30.11.2010 року остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки три місяці.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду: 19 травня 2010 близько о 22 години 00 хвилин (більш точний час в ході судового слідства встановити не вдалося) між ОСОБА_5 і ОСОБА_3., які знаходилися на куту будинку АДРЕСА_3 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_3., діючи з прямим умислом, спрямованим на заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправність свого діяння, навмисне, цілеспрямовано з великою силою завдав не менше двох ударів дерев'яною палицею по тілу ОСОБА_5 У загальній сукупності ОСОБА_5, в результаті протиправних дій ОСОБА_3, було заподіяно тілесні ушкодження які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які вимагають для свого загоєння термін понад 21 день.

29 грудня 2010 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин (більш точний час в ході судового слідства встановити не вдалося) ОСОБА_3., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_2, з метою відкритого заволодіння чужим майном, зупинили неповнолітніх ОСОБА_7, 1993 року народження і ОСОБА_8,1993 року народження, на відстані близько 3 метрів від огорожі території стадіону «Локомотив» по вул. Чапаєва в м.Красний Лиман Донецької області з боку КПТУ-119. Реалізуючи єдиний злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, переконавшись у відсутності свідків, безпосередньо ОСОБА_3. став висловлювати вимоги передачі їм з ОСОБА_2 всіх грошових коштів, наявних у ОСОБА_7 і ОСОБА_8, висловлюючи при цьому загрозу їх побити, тобто застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілих. ОСОБА_2 в цей час знаходився поряд з ним, присік можливий опір з їх боку, і переконуючи тим самим в реальності виконання висловлюваних погроз. Побоюючись виконання погроз, неповнолітні ОСОБА_7 передав ОСОБА_3. що були у нього при собі гроші в сумі 20 гривень, а ОСОБА_8 передав гроші які були у нього при собі в сумі 20 гривень ОСОБА_2 Таким чином, ОСОБА_3. і ОСОБА_2 відкрито викрали грошові кошти в загальній сумі 40 гривень, після чого з місця події зникли, викрадене звернули на свою користь, і розпорядилися ним на свій розсуд.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати матеріали справи повернути в суд на новий судовий розгляд. Вказує, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи крім того, вирок винесено з суттєвими порушеннями норм кримінально-процесуального закону.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати з направленням матеріалів справи на новий судовий розгляд через порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, а саме в мотивувальній частині вироку не вказано яким чином він з'явився на місці події.

Захисник ОСОБА_4, в інтересах засудженого ОСОБА_3, в апеляції вказує, не згоден з кваліфікацією дій його підзахисного і просить перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України, а за обвинуваченням за ч.1 ст.122 КК України - виправдати.

В обґрунтування доводів апеляції вказує, що по епізоду заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_5, судом не встановлені в повному обсягу фактичні обставини. Потерпілий ОСОБА_5 не допитаний в судовому засіданні, а у своїх свідченнях, які були оголошені в судовому засіданні, не вказує на ОСОБА_3 як на особу, яка заподіяла йому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Вважає, що ні досудовим слідством ні судом не встановлено, хто саме заподіяв ОСОБА_5 тілесні ушкодження середньої тяжкості. Крім того, свідок ОСОБА_9 також не допитаний в ході судового слідства.

Потерпілі ОСОБА_5, ОСОБА_7 і ОСОБА_8. в судове засідання не з'явились. Вважає, що встановити всі обставини справи без їх участі суд не мав можності. Тільки у виняткових випадках до потерпілих у відношенні яких здійснюються заходи захисту суд може звільнити їх від обов'язку явки в судове засідання за наявності письмового підтвердження свідчень даних ними раніше. Однак, суд в порушення цієї норми закону розглянув справу без участі в судовому засіданні потерпілих.

Крім того, вказує, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі його підзахисного і є дуже суворим.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції вважає, що судом неправильно встановлені фактичні обставини справи через що його діям надано невірної юридичної оцінки, просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України і з урахуванням цього, в межах санкції статті призначити покарання. Він вказує, що не було попередньої змови на вчинення злочину з ОСОБА_2, крім того, погроз на адресу потерпілих він не виказував.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав принесену апеляцію державним обвинувачем, підсудних, які підтримали свої апеляції, перевіривши доводи принесених апеляцій, матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Коллегія суддів вважає, що суд першої інстанціі вірно встановив фактичні обставини справи та надав вірню юридичну кваліфікацію засуджених осіб.

Так, з апеляціі захисника ОСОБА_4, в інтересах засудженого ОСОБА_3 вбачається, що захисник не погоджується з вироком суду як в частині юридичної оцінки скоєного злочину за ч.1 ст.122 КК України і доведеності вини в цьому, так і в частині призначеного покарання, вважаючи його надто суворим.

Зі вказаними доводами апеляція колегія суддів не погоджується за наступних підстав.

Так, зі свідчень самого засудженого ОСОБА_3 в суді, вбачається, що він не заперечує наявність у нього конфлікту з потерпілим ОСОБА_5 19 травня 2010 близько о 22 години 00 хвилин, під час якого він, дійсно побив останнього палицею, яку на його прохання йому дав ОСОБА_9 при цьому, він (ОСОБА_3 ) наніс потерпілому 3-4 удари палицею по ногах і в бік. Однак вказує, що потерпілий став тікати і через те, що ОСОБА_5 знаходився в стані алкогольного сп'яніння він падав і з носа у нього йшла кров. ОСОБА_3 вказує, що потерпілого по голові не бив.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дав критичну оцінку наведеним вище твердженням засудженого ОСОБА_3 і невизнання вини, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні, узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Так, свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що дійсно між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 відбувся конфлікт в ході якого ОСОБА_3 дали дерев'яну палицю якої він 3-4 рази вдарив ОСОБА_5 по ногах, після чого той став тікати при цьому неодноразово падаючи ( Т.2 а.с.240-242).

В судовому засіданні оголошено протокол допиту потерпілого ОСОБА_5 з якого вбачається, що дійсно 19 травня 2010 у нього стався конфлікт з молодими людьми, подробиці пам'ятає погано, оскільки перебував у стані алкогольного сп'яніння, вони його почали бити а він став від них тікати, при цьому били його по голові предметом схожим на трубу, через деякий час він втратив свідомість а прийшов в себе вже вранці (т.1 а.с.28-30). Вказані свідчення підтвердив і в ході очної ставки між ним і ОСОБА_3 ( Т.1 а.с.49-50)

З протоколу допиту свідка ОСОБА_9 вбачається, що дійсно 19 травня 2010 між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 стався конфлікт ( цю обставину також підтверджує свідок ОСОБА_14 Т.1 а.с.33) який переріс у бійку в ході якої він дав ОСОБА_3 палку якою той став бити ОСОБА_5 по різних частинам тіла, на що він зробив ОСОБА_3 зауваження бо боявся що останній заб'є ОСОБА_5 до смерті, при цьому палиця зламалася від ударів, які ОСОБА_3 наносив ОСОБА_5. ( Т.1 а.с.37 )

З протоколу допиту свідка ОСОБА_15 вбачається, що вона 19 травня 2010 року перебувала в компанії молодих чоловіків, подробиць не пам'ятає, оскільки знаходилася в стані сильного алкогольного сп'яніння, а також те що ОСОБА_18. просив її пояснити працівникам міліції що до неї приставав ОСОБА_5, який був з ними і в руках він тримав ніж, але вона такого не пам'ятає ( Т.1 а.с. 34 ).

Крім того, з протоколів очних ставок проведених 23.09.2010 року між ОСОБА_9. і ОСОБА_18 ОСОБА_17 і ОСОБА_18. вбачається, що ці свідки дали аналогічні свідчення своїм первинним свідченням. ОСОБА_9 пояснив, що це він на прохання ОСОБА_3 дав йому дерев'яну палку, якою останній почав наносити удари ОСОБА_5 по різних частинах тіла від сильних ударів палка зламалась. ОСОБА_18. дав аналогічні пояснення ( Т.1 а.с. 38-41)

Відповідно до висновку експертизи № 17 від 18.08.2010 року ОСОБА_5 було заподіяно …ЗЧМТ. Забита рана лінійної форми лоба праворуч; струс головного мозку, могли утворитися від дії тупого предмета, довгастої форми, чим могла бути дерев'яна палиця (про що може свідчити рана лоба до 6 см довжиною), в строк і при обставинах, зазначених у постанові, і відносяться, за ступенем тяжкості, до легких тілесних пошкоджень, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров'я. Перелом правої ліктьової кістки, міг утворитися від дії тупого предмета, довгастої форми, при обороні від удару, в строк і при обставинах, зазначених у постанові і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які вимагають для свого загоєння термін понад 21 день.

Також встановлено, що удари наносилися з великою силою в напрямку спереду назад, по відношенню до тіла потерпілого. Більш ймовірно, що в момент нанесення ударів потерпілий знаходився обличчям до наносять удар. Було нанесено не менше двох ударів по тілу потерпілого. Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий міг здійснювати будь-які самостійні рухи. Тілесні ушкодження у ОСОБА_5 не могли утворитися при падінні потерпілого з положення стоячи і ударі о тверду поверхню (землю)

Крім того, вина ОСОБА_3 об'єктивно підтверджується і іншими доказами, які досліджено і перепровірено в судовому засіданні:

заявою потерпілого яка підтверджує, що подія злочину мала місце (Т.1 а.с.5);

протоколом огляду місця події яким встановлено місце скоєння злочину (Т. а.с.6-8 ); випискою з історії хвороби ОСОБА_5 (Т.1 а.с.11);

повідомленням лікувального закладу як підтвердження знаходження потерпілого ОСОБА_5 на лікуванні (Т.1 а.с.76);

актом судово-медичного обстеження ОСОБА_5 №154/30 який підтверджує тяжкість отриманих потерпілим тілесних ушкоджень(Т.1 а.с.24).

Таким чином, незважаючи на заперечення засудженого ОСОБА_3 і не визнання вини судом першої інстанції неспростовно встановлено, що саме від дій засудженого у визначений час і встановленим предметом потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження.

Юридична оцінка скоєному засудженим ОСОБА_3 злочину судом першої інстанції дана правильно.

По епізоду відкритого викрадання чужого майна ОСОБА_7 і ОСОБА_8

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, встановивши всі фактичні обставини кримінальної справи, дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини засуджених, кваліфікації їх дій за ч.2 ст.186 КК України та призначив законне і справедливе покарання.

Винність ОСОБА_3 і ОСОБА_2 в обсязі дій, викладених у вироку, незважаючи на фактичне невизнання своєї вини засудженими, підтверджується свідченнями потерпілих, свідків, дослідженими і перевіреними в суді, сукупністю інших об'єктивних доказів по справі.

Колегія суддів визнає, що обґрунтовано в основу обвинувального вироку, судом покладені свідчення потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_8.

Так, з протоколів допитів потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вбачається, що 29 грудня 2010 коли вони вийшли з будівлі ПТУ-119 на тротуарній доріжці між стадіоном «Локомотив» і училищем до них підійшли ОСОБА_2 ОСОБА_3, які перебували в стані алкогольного сп'яніння, так як з рота у них було чути запах алкоголю і стали у них вимагати гроші для придбання алкогольних напоїв, при цьому ОСОБА_3 почав їм погрожувати, що вони їх в іншому випадку поб'ють. ОСОБА_7. і ОСОБА_8 зрозуміли, що ті дійсно можуть це зробити, оскільки виглядали більш фізично розвиненими, у зв'язку з чим вони вирішив віддати тим гроші. Після чого ОСОБА_7. дістав з кишені 20 гривень і віддав ОСОБА_3, а ОСОБА_8 також дістав з кишені гроші в сумі 20 гривень та передав їх ОСОБА_2. Тільки після того як потерпілі віддали їм гроші, ОСОБА_7. і ОСОБА_8 дозволили їм йти далі.

Крім того, з протоколу очної ставки від 21.02.2011 року між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з якого вбачається, що останні підтвердили свій умисел на скоєння інкримінованого їм за попередньою змовою, а також з висловленням погроз застосування насильства Т.2 а.с.44-46

З протоколів очних ставок від 1.03.2011 року між ОСОБА_3 і ОСОБА_7 вбачається, що останній в повному обсязі підтримав свої свідчення і вказав, що ОСОБА_2 ОСОБА_3 у них вимагали гроші для придбання алкогольних напоїв, що ОСОБА_3 їм погрожував, якщо вони відмовляться, то вони їх поб'ють. Він зрозумів, що засуджені дійсно можуть це зробити, оскільки виглядали більш фізично розвиненими, у зв'язку з чим вони віддали гроші, він дістав з кишені 20 гривень і віддав ОСОБА_3, а ОСОБА_8 також дістав з кишені 20 гривень та віддав їх ОСОБА_2 ( Т.2 а.с.51- 53). Аналогічні пояснення під час очних ставок давав потерпілий ОСОБА_8 з протоколу в повному обсязі вбачається наявність попередньої змови між засудженими на вчинення злочину, знаходження їх обох в стані алкогольного сп'яніння, те що їх злочинне діяння було охоплено єдиним умислом на заволодіння чужим майном, а також висловлення погроз на адресу потерпілих в разі невиконання їх вимог ( Т.2 а.с.54- 55).

Аналіз свідчень потерпілих, свідчить про те, що вони давала послідовні, деталізовані показання, які узгоджуються між собою в ході всього досудового слідства були стабільними. У колегії суддів немає підстав не довіряти свідченням зазначених осіб, у них немає підстав для обмови засуджених.

Крім того, судом першої інстанції з метою повного, всебічного, і об'єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності, оголошено свідчення засуджених, дані ними у ході досудового слідства, а саме під час допиту в якості підозрюваних дійсно скоїли злочин за попередньою змовою групою осіб (Т.2 л.д.34, 41)

Доводи апеляцій про необ'єктивність досудового та судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є необґрунтованими. Вивчивши матеріали кримінальної справи в цілому, доводи апеляцій і зайняту засудженими позицію, колегія суддів визнає її неспроможність, і розцінює як бажання засуджених уникнути кримінального покарання, тим самим ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого злочину.

Колегія судді, визнає неспроможними доводи апеляції захисника про те, що суд в порушення закону розглянув справу без участі в судовому засіданні потерпілих і необґрунтовано визнав можливість оголошення їх свідчень та не прийняв усіх заходів для виклику їх до суду, та вказує наступне. Вивченням матеріалів справи встановлено, що судом прийняті всі можливі заходи щодо виклику потерпілих до суду, неодноразово з'ясовувалась думка учасників судово розгляду, в тому ж числі і самого захисника ОСОБА_4, який як і інші учасники не заперечував проти можливості оголошення свідчень потерпілих і закінчення судового слідства за їх відсутності ( Т.2 а.с.137, 150, 156, 203, 216, 193, 218, 238). Крім того, матеріали справи містять заяви потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_8, ОСОБА_5. в яких вони вказують, що з поважних причин не можуть з'явитися до суду і підтримують свої свідчення дані на досудовому слідстві.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що судом у вироку вказано кваліфікуючу ознаку повторності для засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов'язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом'якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, що має бути призначено засудженим ОСОБА_2 і ОСОБА_3, суд першої інстанції, виходячи з загальних принципів та вимог чинного законодавства, взяв уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, вчинення засудженим ОСОБА_2 злочину у стані алкогольного сп'яніння, відносно засудженого ОСОБА_3 суд вирішив не визнавати дану обставину такою, дані про особу засуджених, а тому дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення винуватих лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши покарання в межах санкції закону, відповідно до якого їх визнано винними, призначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України .

Підстав для зміни вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365 - 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Вирок Краснолиманського міського суду від 06 квітня 2012 року стосовно засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2 - залишити без зміни.

Судді: