АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2012 року Судова палата з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді: Юденко Т.М.
суддів: Павленко О.П та Маліновського О.А.
за участю прокурора: Гуменюк Л.М.
та засудженого: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 червня 2012 року, -
в с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н.,
уродженець та житель м. Києва, раніше судимий:
- вироком Святошинського районного суду м. Києва
від 08.06.2011 р. за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу
в сумі 850 гривень,
засуджений за:
· ст. 389 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі;
· ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, із зобов'язанням згідно ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції .
Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він будучи засудженим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08.06.2011 р. до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., ухилився від покладеного на нього вироком суду обов'язку і не сплатив штраф у місячний термін.
Крім того, ОСОБА_2 09 липня 2011 р. приблизно о 09 годині знаходячись біля буд. № 13 по вул. Симиренка в м. Києві, незаконно придбав за 70 грн. у невстановленої досудовим слідством особи наркотичний засіб для особистого вживання, який незаконно став зберігати при собі без мети збуту, але невдовзі був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього ін'єкційний шприц місткістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, який містив наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,049 г.
В зміненій апеляції прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, а саме безпідставне засудження ОСОБА_2 за ст. 389 ч. 1 КК України без достатнього дослідження фактичних обставинам справи, не зазначення судом в мотивувальній частині вироку такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК, як повторність, а крім того, безпідставне збільшення міри покарання засудженому у порівнянні із попереднім вироком суду скасованого з інших підстав, просить вирок суду скасувати та постановити новий, в мотивувальній частині якого зазначити, що дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 КК України слід кваліфікувати як повторне, незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, призначивши йому за вчинений злочин покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком та покладенням на нього обов'язків згідно п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України строком на 3 роки.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 389 КК України провадженням закрити на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала змінену апеляцію, пояснення засудженого, який не заперечував проти апеляції прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 в учиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, доведена сукупністю зібраних по справі доказів і не оскаржується в апеляції.
Мотивуючи свій висновок щодо винності ОСОБА_2 в учиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, суд у вироку послався на довідку із Святошинського районного суду м. Києва про те, що ОСОБА_2 не сплатив штраф, який йому було призначено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08.06.2011 р.
Об'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 389 КК проявляється в ухиленні від сплати штрафу, який регламентується ст. 53 КК України. Засуджений зобов'язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком суду законної сили та повідомити про це суд шляхом представлення документа про сплату штрафу, і лише у разі несплати штрафу у цей строк, його стягнення провадиться примусово Державною виконавчою службою на підставі виконавчого листа, виданого судом, який постановив вирок.
У ч. 4 ст. 53 передбачені випадки, коли особа об'єктивно не має можливості сплатити штраф, через що відбувається заміна штрафу громадськими або виправними роботами у порядку, передбаченому ст. 410 КПК України.
Як вбачається зі справи, ці та інші особливості виконання покарання у виді штрафу, судом не досліджувалися і тому суд зробив помилковий висновок про те, що засуджений ОСОБА_2 умисно ухилявся від сплати штрафу.
Так, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що суд, призначаючи покарання у виді штрафу, запропонував засудженому добровільно його сплатити в місячний строк, і про те, що попередив ОСОБА_2, що в разі несплати штрафу добровільно, він буде стягнутий в примусовому порядку.
Відсутні у справі дані і про видачу судом виконавчого листа Державній виконавчій службі для примусового стягнення штрафу або про вирішення питання щодо його заміни або розстрочки.
З урахуванням наведеного, доводи апеляції прокурора про безпідставне засудження ОСОБА_2 за ст. 389 ч. 1 КК України без достатнього дослідження фактичних обставинам справи, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду у цій частині скасуванню із закриттям кримінальної справи провадженням на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_2 складу злочину, у зв'язку з чим, на підставі ст.365 КПК України, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівку суду про те, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_2, є рецидив злочину.
Що стосується не зазначення судом у мотивувальній частині вироку такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК, як повторність, на що звертає свою увагу прокурор і у зв'язку з чим просить постановить новий вирок, то колегія суддів не знаходить достатніх підстав для задоволення апеляції у цій частині з урахуванням того, що суд у вироку вказав про те, що до вчинення злочину за цим вироком (за ч.2 ст.309 КК), ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, за що його засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08.06.2011 р. до штрафу в сумі 850 гривень.
Тобто, суд фактично зазначив про повторність злочину, а тому колегія суддів вважає за можливе уточнити в мотивувальній частині вироку те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_2 вчинив повторно, без постановлення нового вироку у справі, тим самим частково задовольнивши апеляцію прокурора.
Призначаючи ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, суд в достатній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність обрання міри покарання у виді позбавлення волі із застосуванням до засудженого ст. 75 КК України, що в апеляції не оскаржується.
Разом з тим, при визначенні ОСОБА_2 міри покарання за цим вироком за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, суд безпідставно її збільшив у порівнянні із попереднім вироком суду у цій справі від 03.02.2012 року, яким ОСОБА_2 засуджено за той самий злочин до позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Враховуючи, що вирок Святошинського районного суду від 03.02.2012 року щодо ОСОБА_2 скасовано ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 25.04.2012 року з підстав, які не стосуються призначеного йому покарання (а.с.143-163), суд 1-ї інстанції під час нового розгляду справи не вправі був його збільшувати, про що правильно вказує прокурор в апеляції, яка у цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду відповідній зміні вбік пом'якшення призначеного ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду має бути залишений без зміни.
Таким чином, на підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 373 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 червня 2012 року в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 389 ч.1 КК України скасувати, а кримінальну справу провадженням закрити на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину.
Пом'якшити ОСОБА_2 призначене покарання за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.
В порядку ст. 365 КПК України уточнити в мотивувальній частині вироку те, що злочин передбачений ст. 309 ч. 2 КК України, ОСОБА_2 вчинив повторно, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку суду про те, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_2, є рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Судді: _____________ ____________ _____________