ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2012 р. Справа № 2а-1618/12/0970

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Микитюка Р.В.

суддів: Чуприни О.В., Боршовського Т.І.

при секретарі Дущак С.М.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника відповідачів - Грома А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України, Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання п.1 та п.2 наказу № 593 від 06.09.2011 р. незаконним, визнання бездіяльності протиправною,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (надалі -позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Міністра оборони України, командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання п.1 та п.2 наказу № 593 від 06.09.2011р. незаконним, визнання бездіяльності протиправною.

Заявлені позовні вимоги мотивовано тим, що командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України в порушення статті 19 Конституції України видано наказ № 593 від 06.09.2011року про скасування пункту 7 наказу заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Повітряних Сил України №0320 від 09.08.2000 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров'я та поновлення його на публічній службі, а також про звільнення ОСОБА_1 з 09.08.2000 року з військової служби за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Щодо бездіяльності Міністра оборони України позивач посилається на порушення п. 7.22 наказу Міністра оборони України №237 від 16.07.2002 року в тій частині, що поновлення позивача на роботі мало бути здійснено наказом Міністра оборони України, а не його заступника. ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуваний ним наказ виданий неуповноваженою на те особою.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав з підстав наведених у позовній заяві. Крім того, позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив зобов'язати командувача Повітряних Сил Збройних Сил України представити суду звіт про виконання постанови суду в даній справі протягом одного місяця з моменту отримання копії постанови суду, а також зобов'язати Міністра оборони України представити суду звіт про виконання постанови суду в даній справі протягом одного місяця з моменту отримання копії постанови суду.

Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав, викладених в письмових запереченнях. Суду пояснив, що командувач Повітряних Сил Збройних Сил України не допустив порушення процедури при звільненні позивача зі служби за обвинувальним вироком суду. Зазначив, що відповідно до п. 235 Указу Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року "Про положення про проходження громадянами України військової служби з Збройних Силах України"для військовослужбовців, які звільняються із служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду процедура бесід та направлення на військово-лікарську комісію не проводяться. Щодо підстави звільнення ОСОБА_1 з військової служби за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, зазначив, що така підстава існувала ще з 16.05.2000 року на підставі ухвали Військового суду Західного регіону України. Посилаючись на листи кадрового центру Збройних Сил України наполягав на безпідставності тверджень позивача щодо відсутності повноважень у командувача Повітряних Сил Збройних Сил України на поновлення чи звільнення з військової служби ОСОБА_1 Просив відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, дослідивши і оцінивши докази, колегія суддів прийшла до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судом встановлено, що наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року №593 скасовано пункт 1 наказу заступника Міністра оборони України -командувача Військово-Повітряних Сил України (по особовому складу) від 09.08.2000 року №0320 про звільнення з військової служби в запас відповідно до Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу за пунктом 65, підпунктом "в" (за станом здоров'я) капітана ОСОБА_1, юрисконсульта 114 винищувального авіаційного полку 6 гвардійської винищувальної авіаційної дивізії 14 авіаційного корпусу та поновлення його на військовій службі, а також пунктом 2 даного наказу, відповідно до частини сьомої ст. 26 Закону України "Про загальний військовий обов'язок і військову службу" (в редакції станом на 09.08.2000 року) капітана ОСОБА_1, юрисконсульта 114 винищувального авіаційного полку 6 гвардійської винищувальної авіаційної дивізії 14 авіаційного корпусу, звільнено з військової служби у запас за пунктом "є" (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09 серпня 2000 року (а.с.33).

В позовній заяві, а також в судових засіданнях позивач наполягав на відсутності у командувача Військово-Повітряних Сил Збройних Сил України повноважень на поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді, оскільки таке поновлення повинно було здійснюватися наказом посадової особи на ступінь вище від тієї, якою видано наказ про звільнення, тобто Міністром оборони України. Позивач також зазначає, що непоновлення його на посаді саме Міністром оборони України є проявом протиправної бездіяльності останнього.

Вищевказані твердження позивача суд вважає безпідставними та необґрунтованими, виходячи із наступного.

Як вбачається із листа кадрового центру Збройних Сил України за вих. №1186 нт від 13.09.2012 року, надісланого на виконання ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.09.2012 року, надано інформацію щодо повноважень командувача Повітряних Сил Збройних Сил України на видання наказу №593 від 06.09.2011року про поновлення капітана ОСОБА_1 на військовій службі та звільнення його з військової служби у запас за пунктом "є" (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили).

В даному випадку суд зазначає, що на час видачі оскаржуваного наказу (06.09.2011року), виникнення і дії спірних правовідносин, питання звільнення військовослужбовця і поновлення його на військовій службі врегульовувалося Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі -Положення).

Відповідно до пункту 232 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Згідно з підпунктом 3 пункту 225 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби у військових званнях до майора включно за всіма підставами (крім звільнення через службову невідповідність та у зв'язку із скороченням штатів або переведенням організаційних заходів) здійснюється командувачами видів Збройних Сил України та першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Таким чином, колегія суддів, виходячи із вимог вказаного Положення, дія якого поширювалася у вересні 2011 року на спірні правовідносини, приходить до висновку, що враховуючи військове звання ОСОБА_1 (на час звільнення), звільнення та поновлення його з військової служби належить до повноважень командувача Повітряних Сил Збройних Сил України. Крім того, з наведених позивачем обґрунтувань та доказів, суд не вбачає бездіяльності Міністра оборони України щодо непоновлення позивача на публічній службі. За таких підстав, на думку суду, відсутні підстави для задоволення вимог позивача про визнання протиправним п. 1 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011року №593 та бездіяльності Міністра оборони України щодо непоновлення ОСОБА_1 на публічній службі.

Щодо пункту 2 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року №593 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом "є" (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09.08.2000 року відповідно до частини 7 статті 26 Закону України "Про загальний військовий обов'язок і військову службу" (в редакції станом на 09.08.2000 року), колегія суддів не може погодитися з його правомірністю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Як випливає з Рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року №1/99-рп, частину першу статті 58 Конституції України щодо дії нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відповідно правомірність поведінки особи, зокрема дотримання нею норм законодавства, яке врегульовує прийняття, проходження і звільнення з публічної служби, слід визначати із застосуванням законодавства, яке діяло на момент вчинення відповідних дій або бездіяльності такої особи.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вже зазначалося судом вище, та вбачається з матеріалів справи, наказ №593 виданий командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України 06.09.2011 року.

В пункті 2 Наказу зазначено, що ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом "є" (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09 серпня 2000 року, відповідно до частини 7 статті 26 Закону України "Про загальний військовий обов'язок і військову службу" (в редакції станом на 09.08.2000 року).

Суд зазначає, що застосування командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України як підстави звільнення позивача пункту "є" частини 7 статті 26 Закону України "Про загальний військовий обов'язок і військову службу", саме в редакції станом на 09.08.2000 року, а не в редакції, яка діяла на момент видання наказу є протиправним.

Згідно п. "є" ч.7 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу"(в редакції від 15.06.2011 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби: у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Як вбачається з вироку Військового суду Івано-Франківського гарнізону від 23.03.2000 року, який ухвалою Військового суду Західного регіону України від 16.05.2000 року змінений, судом перекваліфіковано дії ОСОБА_1 із ст. 83 ч.1 КК України на ст. 17 і ч. 1 ст. 143 КК України. За ч.1 ст. 143 цього ж кримінального кодексу призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді виправних робіт строком на один рік. На підставі ст. 34 КК України виправні роботи без позбавлення волі замінено триманням на гауптвахті строком на 50 діб. У відповідності із ст. 47 КК України строк попереднього ув'язнення на протязі 50 діб зараховано до строку призначеного покарання (а.с.44-50).

Враховуючи той факт, що на момент видачі оскаржуваного наказу від 06.09.2011 року про звільнення позивача з військової служби діяла норма закону (п. "є" ч.7 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу"), яка передбачала підставу звільнення -обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, а за ухвалою Військового суду Західного регіону України від 16.05.2000 року ОСОБА_1 не було призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, суд приходить до висновку про протиправність пункту 2 наказу № 593 від 06.09.2011 року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України.

Суд не погоджується із доводами представника відповідачів щодо законності пункту другого оскаржуваного наказу, яким наче б то змінено підставу звільнення ОСОБА_1, а саме п. «в»на п. «є»ст. 26 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу»із посиланнями на п. 7.22 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністра оборони України №237 від 16.07.2002 року.

З даного приводу суд зазначає, що вищевказане Положення в редакції від 16.07.2002 року, яке затверджене Наказом Міністра оборони України №237, на час дії спірних правовідносин (вересень 2011 року) втратило чинність на підставі Наказу Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року.

При детальному читанні тексту наказу від 06.09.2011 року №593 вбачається, що ні в пункті першому, ні в пункті другому оскаржуваного Наказу не йде мова про зміну підстав звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Суд зазначає, що в п.2 наказу від 06.09.2012 року №593 чітко вказано -«ЗВІЛЬНИТИ». Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року зміни в наказ заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Повітряних Сил України (по особовому складу) від 09.08.2000 року №0320 про звільнення з військової служби в запас відповідно до Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу за пунктом 65, підпунктом "в" (за станом здоров'я) капітана ОСОБА_1, не вносилися.

Згідно з частинами 1, 2 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Представником відповідачів в судовому засіданні не доведено правомірність п. 2 наказу № 593 від 06.09.2011 року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України та те, що командувач Повітряних Сил Збройних Сил України під час видання даного наказу діяв в межах повноважень і у спосіб визначений Конституцією України та законами України, а тому позовні вимоги позивача в цій частині підлягають до задоволення.

Щодо заяви про збільшення позовних вимог від 13.11.2012 року, колегія суддів зазначає наступне.

У вищевказаній заяві про збільшення позовних вимог позивач просить зобов'язати командувача Повітряних Сил Збройних Сил України представити суду звіт про виконання постанови суду в даній справі протягом одного місяця з моменту отримання копії постанови суду, а також зобов'язати Міністра оборони України представити суду звіт про виконання постанови суду в даній справі протягом одного місяця з моменту отримання копії постанови суду.

За умови, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо протиправності п. 1 наказу № 593 від 06.09.2011року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України, в тому числі і бездіяльності Міністра оборони України, а також те, що рішення суду в даній справі не містить вимог до жодного з відповідачів вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення, відсутні підстави для вирішення питання судового контролю в порядку статті 267 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд зазначає, що визначений у адміністративному позові спосіб захисту порушеного права шляхом визнання незаконним оскаржуваного наказу не відповідає вимогам ст. 162 КАС України.

В даному випадку, виходячи із змісту ч. 2 ст. 11 КАС України, п. 1 ч.2 та абз. 9 ч. 2 ст. 162 КАС України суд вважає за необхідним вийти за межі позовних вимог та задовольнити їх частково, шляхом визнання протиправним та скасування пункту 2 наказу № 593 від 06.09.2011 року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України.

На підставі статті 124 Конституції України, керуючись статтями 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу № 593 від 06.09.2011року Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Головуючий суддя Микитюк Р.В.

Суддя Чуприна О.В.

Суддя Боршовський Т.І.

Постанова складена в повному обсязі 19.11.2012 року.