АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ1
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Копія.
01 березня 2012р. м. Одеса
Суддя апеляційного суду Одеської області Дирдін О.Д., за участю старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області Семенюк А.В. та ОСОБА_2, розглянувши протест помічника прокурора Приморського районна м. Одеси Христенко М.С. на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2012 р.,
ВСТАНОВИВ:
вказаною постановою: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, працюючий приватним
нотаріусом Одеського міського нотаріального
округу, мешканець АДРЕСА_1,
визнаний не винним в скоєні правопорушення, передбаченого ст. 172-2 ч.1 КУпАП та ст. 6 ч.1 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції" та провадження по справі було закрите в зв'язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.
Згідно постанови суду, на ОСОБА_2 був складений протокол про скоєння корупційного діяння згідно якого, він, являючись приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, порушив встановленні законом обмеження, щодо заборони використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою отримання неправомірної вигоди, чим порушив вимоги ст. 6 ч.1 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" за наступними обставинами:
20 серпня 2011 року до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2, який здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_2 звернувся гр-н ОСОБА_4 щодо посвідчення довіреності на представництво його інтересів. Перед чиненням вказаної нотаріальної дії ОСОБА_2 оглянув паспорт громадянина України ОСОБА_4 та довідку про присвоєння ідентифікаційного коду, після чого його повідомив, що вартість цієї послуги складає 550 грн. Оглянувши надані ОСОБА_4 документи ОСОБА_2 зауважив, що на третій сторінці паспорта громадянина України не вклеєна фотокартка при досягненні 25 річного віку та не здійснено відповідних записів, тобто згідно з п. 8 Положення "Про паспорт громадянина України", затвердженою Постановою Верховної ради України від 02 вересня 1993 року, такий паспорт зважається не дійсним. Після чого, ОСОБА_2 посвідчив та видав ОСОБА_5 довіреність на представництво його інтересів ОСОБА_6, за яку ОСОБА_4 сплатив 550 грн.
Відповідно до ст. 34 Закону України "Про нотаріат", нотаріуси серед іншого, посвідчують правочини (договори, заповіти, довіреності тощо). Згідно зі ст. 43 Закону, встановлення особи здійснюється за паспортом або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії. Однак ОСОБА_2 після виявлення такого факту (недійсність паспорту), всупереч вимог ст. 43 Закону України "Про нотаріат", п. 13 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, не засвідчивши особу, оскільки паспорт відповідно до п. 8 зазначеного вище Положення вважається недійсним, посвідчив довіреність від імені ОСОБА_4 на представництво його інтересів ОСОБА_7, про що здійснено запис в реєстрі про вчинення нотаріальних дій № 2979.
Таким чином, ОСОБА_2, будучи приватним нотаріусом, з метою отримання матеріальної вигоди від ОСОБА_4, в розмірі 550 грн., в порушення вимог ст. 4 3 Закону України "Про нотаріат", п.13 "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року посвідчив довіреність від імені ОСОБА_4 за паспортом громадянина України, який вважається недійсним.
В протесті прокурор просить скасувати постанову, винести нову, якою встановити факт скоєння ОСОБА_2 корупційного діяння, та провадження закрити в зв'язку з закінченням строку накладання адміністративного стягнення, з тих підстав, що судом не об'єктивно розглянуто справу та наявним матеріалам справи дана не мотивована оцінка.
Вислухавши виступ старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області Семенюк А.В. яка підтримала поданий протест, виступ ОСОБА_2 який просив суд протест залишити без задоволення, а постанову суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи протесту, вважаю, що протест не обґрунтований та не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, відповідно до ст.43 Закону України "Про нотаріат" - при вчиненні нотаріальної дії нотаріуси встановлюють особу учасників цивільних відносин, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії. Встановлення особи здійснюється за паспортом або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон. дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи). Посвідчення водія, особи моряка, інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи, не можуть бути використані громадянином України для встановлення його особи під час укладення правочинів. Таким чином, зміст ст.43 Закону України "Про нотаріат" не передбачає встановлення дійсності або недійсності паспорту, так як законодавством України: кодексом України про адміністративні правопорушення, Законом України №29б/95-ВР - розгляд адміністративних правопорушень правил паспортної системи віднесено до компетенції відповідного органу внутрішніх справ.
Тому він погодився посвідчити довіреність від імені ОСОБА_4 на представництво його інтересів у суді та повідомив про вартість нотаріальної дії, яка становила 550 гривень. Крім того, Відповідно до ст.49 Закону України "Про нотаріат" нотаріусу або посадовій особі, яка вчиняє нотаріальні дії, забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. Таким чином, Законом України "Про нотаріат" відмова у вчиненні нотаріальної дії на підставі відсутності у паспорті громадянина фотокартки, яка вклеюється при досягненні громадянином 25-ти та 45-річчного віку Законом України "Про нотаріат" не передбачено.
Зокрема, суд першої інстанції правильно врахував, положення Закону, якими передбачено наявність чи відсутність у діях особи ознак складу корупційного правопорушення, а саме:
Корупція, у відповідності до п. 5 ч. 1 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" від 07.04.2011 року №320б-УІ - це використання особою, зазначеною в частині першій статті 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або а її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей. Тому отримана у відповідності до ст.31 Закону України "Про нотаріат" плата за вчинення нотаріальної дії не є корупційним правопорушенням (корупцією).
Відповідно до диспозиції ст.172-2 КУпАП порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей тягне за собою адміністративну відповідальність за умови, що таке використання було пов'язано з одержання неправомірної вигоди у будь-якому розмірі, що не перевищує п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.
Як вбачається зі змісту ст.1 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції", неправомірна вигода - це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
При цьому однією з ознак неправомірної вигоди в контексті вказаної статті є те, що її предмети, в даному випадку грошові кошти, одержують без законних підстав, тобто як і в особи, яка надає грошові кошти, так і в особи, яка їх одержує, немає визначених безпосередньо в законі підстав для цього у формі прямого дозволу. Крім того, ознакою неправомірної вигоди є безоплатність чи платність за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Отже, надаючи грошові кошти, особа не одержує навзамін ні нематеріальних активів, ні благ, які можуть мати матеріальний характер, або одержувач неправомірної вигоди не сплачує за певне майно, переваги, послуги тощо ту ціну, яку за них зазвичай сплачують інші особи.
Крім того, розглядаючи справу про корупційне правопорушення, обов'язково має встановлюватися умисний характер вчиненого. З суб'єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризуються умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб'єкт правопорушення мав керуватися при його вчиненні. У матеріалах справи такі дані відсутні.
З доказів у справі, а саме, копії паспорта ОСОБА_4 та пояснень ОСОБА_2 вбачається, що, дійсно, при посвідченні ОСОБА_4 від його імені довіреності було порушено вимоги п.13 Інструкції при встановленні особи, оскільки нотаріус встановив особу ОСОБА_4 за паспортом громадянина України, в який при досягненні останнім 25-річного віку не була вклеєна нова фотокартка, тобто який був недійсним. ОСОБА_2 цього не заперечував.
Крім того, згідно з ст.31 Закону України "Про нотаріат", п.33 Інструкції приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою. Оплата додаткових послуг правового характеру, що надаються приватними нотаріусами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії, провадиться за домовленістю сторін.
Наявними в справі доказами доведено, що ОСОБА_2 хоча і з порушеннями вимог Інструкції та Правил ведення нотаріального діловодства, однак вчинив нотаріальну дію, а саме, посвідчив довіреність від імені ОСОБА_4, за що отримав плату, і, відповідно до принципу презумпції правомірності правочину, визначеного ст.204 ЦК України, вказаний правочин є дійсним.
Також з самої довіреності вбачається, що за неї стягнуто плату згідно ст.31 Закону України "Про нотаріат".
Отже, одержання ОСОБА_2 як приватним нотаріусом грошових коштів було обумовлено законними підставами. А тому висновки о/у відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВС України в Одеській області Орлова Є. В. про одержання .ОСОБА_2 грошових коштів як неправомірної вигоди, є неправильними.
Таким чином доводи в поясненнях ОСОБА_2 стосовно отримання грошових коштів у сумі 550 гривень за вчинення нотаріальної дії, а не в якості незаконної вигоди, є слушними і повністю підтверджуються доказами в справі.
Отже, в даній справі в діях ОСОБА_2 не вбачаються ознаки та склад правопорушення, передбаченого Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції".
Сам же факт невиконання ОСОБА_2 норм Закону України "Про нотаріат" та Посадової інструкції, про що йдеться в постанові суду першої інстанції, не може бути підставою для визнання його винним у корупційному правопорушенні.
У даному випадку мова могла б йти лише про дисциплінарну чи іншу передбачену чинним законодавством відповідальність.
За таких обставин постанова суду є законна та обґрунтована.
Керуючись: ст. 294 КУпАП, та ст.6 ч.1"Про засади запобігання та протидії корупції",
ПОСТАНОВИВ:
протест помічника прокурора Приморського районна м. Одеси Христенко М.С. залишити без задоволення, а постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2012 р. відносно ОСОБА_2 - без змін.
Постанова апеляційного суду є остаточна й оскарженню не підлягає.
Суддя апеляційного
суду Одеської області (підпис) Дирдін О.Д.
Копія вірна.
Суддя апеляційного
суду Одеської області Дирдін О.Д.
Справа № 33/1590/160/12 Категорія ст. 172-2 ч.1 КУпАП
Головуючий у першій інстанції Цільмак К.П.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
4