АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ1
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
05 июля 2012 года г. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего судьи Слободяника И.К.,
судей Попов А.Ф., Сахно П.Д.,
с участием:
прокурора Корнышева И.Л.,
адвоката ОСОБА_1,
осужденного ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале суда, апелляцию и дополнения к ней осужденного и адвоката ОСОБА_1, действующей в его интересах, на приговор Ильичевского городского суда Одесской области от 09 декабря 2011 года, по которому
ОСОБА_2, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в г. Ильичевске Одесской области, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении троих несовершеннолетних детей, работающий директором консалтинговой компании "В.И.А. и КО", проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ст. 190 ч. 4 УК Украины к пяти годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества, по ст.ст. 364 ч. 2, 176 ч. 3 того же УК оправдан и дело по его обвинению прекращено.
По этому же приговору удовлетворены гражданские иски, и с осужденного в пользу объединения предприятий "Украинская лига музыкальных прав" и ОСОБА_3 взыскано 209 920 грн. и 226 165 грн. соответственно.
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда ОСОБА_2 осужден за то, что он, являясь директором консалтинговой компании "В.И.А. и КО", 31 марта 2006 года, незаконно, действуя из корыстных побуждений, умышленно, путем обмана СПД ОСОБА_3 и объединения предприятий "Украинская лига музыкальных прав" (ОП УЛМП), не имея права на представление интересов последнего, с целью завладения чужим имуществом, не имея права выдавать лицензии третьим лицам, заключил лицензионный договор по месту деятельности компании: Одесская область, г. Ильичевск, ул. Ленина, 2, согласно которому предоставил СПД ОСОБА_3 разрешение на публичное использование фонограмм, а тот в свою очередь в период с 31 марта по 06 августа 2006 года перечислил на счет компании "В.И.А. и Ко" денежные средства в сумме 406 085 грн., которыми осужденный распорядился по своему усмотрению.
Своими действиями ОСОБА_2 причинил ОСОБА_3 и объединению предприятий "Украинская лига музыкальных прав" материальный ущерб на общую сумму 196 165 грн. и 209 920 грн. соответственно.
В апелляции и дополнениях к ней осужденный и адвокат ОСОБА_1, действующая в его интересах, считая приговор незаконным, просят его отменить, постановить новый и оправдать ОСОБА_2 в инкриминируемом ему преступлении. В обоснование этого они указывают, что компания, директором которой он являлся, заключая договор с СПД ОСОБА_3, имела права на каталоги фонограмм и зафиксированных в нем произведений от ООО "Честная музыка", лицензиаров ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОО "Свинг". Договор компании "В.И.А. и Ко" с ОП УЛМП, а также договора, заключенные с указанными выше организациями не оспаривались, и в судебном порядке не были признаны недействительными.
Кроме того, по их мнению, в материалах дела отсутствуют доказательства присвоения осужденным денежных средств, которые были перечислены СПД ОСОБА_3 на расчетный счет компании "В.И.А. и Ко", поскольку аудиторская проверка последней не выявила каких-либо нарушений. Также они ссылаются на тот факт, что СПД ОСОБА_3 уполномочил указанную выше компанию на осуществление расходов, так как согласно договору его компании предоставлялось только право на публичное исполнение фонограмм, а такая деятельность как копирование и тиражирование осуществляться не могла. Осужденный и адвокат также утверждают, что деятельность компании "В.И.А. и Ко" с СПД ОСОБА_3 была полностью согласована в письменном виде, а средства оплаченные СПД за услуги, были израсходованы на погашение затрат, связанных с выполнением лицензионных условий и выплаты вознаграждения.
Апеллянты также указывают, что пояснения представителя ОП УЛМП в судебном заседании по разъяснению норм Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах" нельзя признать убедительными. Они также ссылаются, что в деятельности данной организации, в период 2011-2012 г.г. Генеральной прокуратурой Украины были выявлены ряд нарушений, которые повлекли аннулирование свидетельства об определении её уполномоченной организацией коллективного управления решением Государственной службы интеллектуальной собственности Украины от 14 мая 2012 года.
Заслушав доклад судьи, выступление адвоката, который просил об удовлетворении апелляции по изложенным в ней мотивам, пояснения осужденного в прениях в поддержание доводов апелляции и в последнем слове настаивавшего на отмене приговора и оправдании его в инкриминируемом преступлении, мнение прокурора о необходимости отказа в удовлетворении апелляции, рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к следующим выводам.
Вывод суда о виновности ОСОБА_2 в инкриминируемом ему преступлении сделан судом на основании неполных и противоречивых доказательств. При этом, в основу приговора были положены показания потерпевшего ОСОБА_3, специалиста ОСОБА_6, утверждения представителя уполномоченной организации коллективного управления УЛМП, а также сообщение НУ "Одесская юридическая академия" о трактовке отдельных положений ЗУ "Об авторском праве и смежных правах".
Между тем, в материалах дела отсутствует документальное подтверждение количества музыкальных автоматов, которые эксплуатировались СПД ОСОБА_3, его утверждения в этой части голословны. Однако, сумма выплат вознаграждения (роялти) за воспроизведение музыкальных композиций на этих автоматах, напрямую зависит от их количества.
Также судом не приняты во внимание наличие у "В.И.А. и Ко" договоров с правообладателями ОСОБА_9, ОСОБА_8., ОО Молодежным культурным обществом "Свинг", которые не вызывают сомнения в своей законности. При этом, указанные договора наделяли "В.И.А. и Ко" правом предоставлять третьим лицам право на воспроизведение и тиражирование (распространение) фонограмм, осуществлять деятельность в качестве организатора коммерческого опубликования фонограмм в собственных заведениях или в заведениях третьих лиц посредством своих технических средств либо третьих лиц, а также собирать вознаграждения за использование фонограмм. Пояснения ОСОБА_2 о том, что в музыкальных автоматах использовались фонограммы, правом на воспроизведение и тиражирование которых обладала его компания, не опровергнуты.
По выводам заведующей кафедрой права интеллектуальной собственности и корпоративного права НУ "Одесская юридическая академия" заключение договора между "В.И.А. и Ко" и СПД ОСОБА_3 можно трактовать как действия по выполнению "В.И.А. и Ко" функций субъекта коммерческого использования, поскольку компания имела право на воспроизведение фонограмм и выплачивала вознаграждение в пользу уполномоченной организации коллективного управления (ОП УЛМП). Отношения "В.И.А. и Ко" и ОП УЛМП имеют признаки представительства. Без прав на воспроизведение фонограмм и без сотрудничества с "В.И.А. и Ко" и СПД ОСОБА_3 технически не был в состоянии осуществлять деятельность по коммерческому, публичному исполнению фонограмм, даже при наличии договора с ОП УЛМП. Приведенные доводы оставлены судом без внимания.
Квалификация действий осужденного по ч. 4 ст. 190 УК Украины вызывает сомнение, поскольку этот состав преступления предусматривает завладение имуществом путем обмана или злоупотребления доверием. При этом виновное лицо должно иметь цель присвоение этого имущества в момент завладения имущества и не исполнять обязанности связанные с ним. Тот факт, что СПД ОСОБА_3 перечислил денежные средства на счет компании "В.И.А. и Ко" не может служить доказательством мошенничества, так как эти обстоятельства являлись условиями исполнения договора между ними, который не был оспорен ни одной из сторон. Одновременно, следует отметить, что по выводам независимого аудитора (т. 3 л.д. 22-41) учеты формирования доходов и затрат, финансовых результатов и ведение бухгалтерского учета указанной компании полностью соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, постановлением следователя было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 по ст. 209 УК Украины за отсутствием в его действиях состава преступления (т. 2 л.д. 108).
По сообщению Государственной службы интеллектуальной собственности Украины от 14 мая 2012 года, в связи с нарушениями законодательства в сфере авторского права и смежных прав, допущенными ОП УЛМП, выявленными в ходе проверки Генеральной прокуратуры, свидетельство об определении организации коллективного управления уполномоченной организацией аннулировано. С учетом этого обстоятельства возникает сомнение в обоснованности и законности пояснений представителя гражданского истца ОСОБА_7, а также материальные претензии указанной организации к ОСОБА_2.
С учетом приведенных доводов, коллегия судей Апелляционного суда Одесской области приходит к выводу о том, что приговор в отношении ОСОБА_2 постановлен на основании односторонних и неполных доказательств, в связи с чем считает, что апелляция осужденного и адвоката подлежит частичному удовлетворении.
Кроме того, наказание назначенное ОСОБА_2 является явно несоразмерным, не соответствующим обстоятельствам дела и данным о его личности (наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей, а также положительные данные о личности).
С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366, 374, 377, УПК Украины коллегия судей по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию осужденного и адвоката ОСОБА_1, действующей в его интересах - удовлетворить частично, приговор Ильичевского городского суда Одесской области от 09 декабря 2011 года - отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.
Судьи Апелляционного суда Одесской области
И.К. Слободяник А.Ф. Попов П.Д. Сахно
Копия верна: судья Апелляционного суда
Одесской области И.К.Слободяник
Дело № 11-1590/878/2012 Категория: ст. 190 ч. 4 УК Украины
Председательствующий в первой инстанции Леднева Т.В.,
Докладчик Слободяник И.К.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
2
2