АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Горб І.М.,

суддів Гриненка О.І.,

Сілкової І.М.,

з участю прокурора Юрка Т.Г.,

захисників ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2012 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:

- 14.03.2006 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

По справі вирішено питання речових доказів та судових витрат. _______________________________

Справа №11/2690/1938/2012 Головуючий у першій інстанції Просалова О.М.

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач Горб І.М.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним в тому, що він 09.10.2009 року близько 24 години, перебуваючи на АДРЕСА_2, помітив на землі мобільний телефон «Нокіа 6100», належний ОСОБА_6, і непомітно для останнього та ОСОБА_7, щодо якого справа закрита на підставі п. 8 ст. 6 КПК України, привласнив цей телефон, таким чином повторно таємно заволодів чужим майном. Наступного дня ОСОБА_4 продав цей мобільний телефон на ринку «Юність», розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_4, 09 вересня 2009 року близько 13 години 30 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 без мети збуту зберігав при собі медичний шприц, місткістю 2 мл, заповнений наркотичною речовиною - героїном, який він у невстановленому досудовим слідством місці придбав у невстановленої особи для власного вживання, а побачивши, що до нього наближаються працівники міліції вилив на землю вказаний вище наркотичний засіб.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2422 від 05 листопада 2009 року, у наданій на дослідження прозорій рідині, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, маса якого - 0,00059 грами.

Згідно з висновком спеціаліста №3970 від 18 вересня 2009 року, у нашаруваннях на наданому на дослідження предметі (об.1) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб героїн. Маса героїну у нашаруваннях складає - 0,0006 грами.

Під час затримання ОСОБА_4 працівниками міліції при проведенні поверхневого огляду у нього вилучили медичний шприц з залишками наркотичної речовини.

Крім того, постановою Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2012 року виділено з кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 в окреме провадження матеріали по епізоду обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та повернуто Баришевському міжрайонному прокурору Київської області для організації проведення додаткового розслідування.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції послався на неповноту і неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а саме, що через неявку до суду свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та невиконання органом досудового слідства постанов суду про їх привід, а також відсутність даних щодо місця проживання свідка ОСОБА_10, ненадходження від учасників процесу клопотань про допит нових свідків чи надання судових доручень з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних в ході досудового слідства, та відсутність підстав для оголошення показань цих свідків на підставі ст. 306 КПК України, суд позбавлений можливості перевірити показання підсудного ОСОБА_4 щодо його невинуватості у вчиненні цього злочину.

Також в постанові суд вказав на порушення досудовим слідством права обвинуваченого ОСОБА_4 на захист, оскільки зі справи не вбачається, що таке право, відповідно до вимог ст.ст. 59, 63, п. 6 ч. 2 ст. 129 Конституції України та п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, було роз'яснено обвинуваченому під час його затримання.

Пославшись на те, що допущена неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки для цього необхідно провести значний об'єм слідчих дій, що неможливо здійснити з додержанням специфіки судового розгляду, суд запропонував органам досудового слідства під час додаткового розслідування встановити фактичне місце проживання свідка ОСОБА_10, а також усунути порушення кримінально-процесуального закону.

14 лютого 2012 року від прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, надійшла апеляція на постанову Дарницького районного суду м. Києва від 09.02.2012 року, в якій він просить постанову суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не наведено жодної законної та обґрунтованої підстави для направлення вказаної кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки не вказано які саме порушення були допущені під час досудового слідства, не зазначено чому суд не може усунути вказані недоліки під час судового розгляду, як і не зазначено, які саме обставини повинні бути з'ясовані при додатковому розслідуванні, та які слідчі або інші процесуальні дії мають бути проведенні, а також не виконано всіх можливих дій направлених на усунення недоліків під час судового розгляду, оскільки в ході судового слідства судом першої інстанції у відповідності до ст. 306 КПК України могли бути оголошені показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, які під час досудового слідства давали логічні і послідовні показання, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, а тому їх неявка у судове засідання не може бути підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Також не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, просить його скасувати, а кримінальну справу направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового слідства, у зв'язку з чим його дії судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вина ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, повністю доведена зібраними по справі доказами. Зокрема вказує, що протягом досудового слідства потерпілий ОСОБА_6 давав логічні і послідовні показання про обставини вчинення відносно нього злочину, в тому числі і під час проведення очних ставок з ОСОБА_4 та ОСОБА_7, і ці показання потерпілого й стали однією з підстав для кваліфікації дій ОСОБА_4 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України. Суд же вважає правдивими і поклав в основу вироку саме показання потерпілого ОСОБА_6, надані ним в ході судового слідства, однак при цьому судом не перевірено належним чином причини настільки суттєвої зміни показань потерпілого та не враховано тієї обставини, що з моменту скоєння злочину до моменту допиту потерпілого в судовому засіданні пройшов значний проміжок часу, внаслідок чого останній може не пам'ятати подробиць події злочину. За таких обставин вважає, що в основу вироку необхідно покласти саме показання потерпілого під час досудового слідства, які надавались ним одразу після події злочину, та кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Інші учасники судового процесу даний вирок не оскаржують.

Захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_2 на апеляцію прокурора подав заперечення, в яких просить відхилити апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого та його захисників, які заперечували проти апеляцій прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Законність вироку передбачає його повну відповідність приписам матеріального права, що означає, що в ньому правильно вирішені питання про застосування норм загальної частини КК, кваліфікацію злочину, вид і розмір покарання, відшкодування шкоди та ін.

З матеріалів справи вбачається, що досудовим слідством ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зокрема, ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення в тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин викладених в обвинувальному висновку і за цим обвинуваченням судом першої інстанції розглядалася кримінальна справа.

По результатах розгляду судом винесено постанову про виділення з кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 в окреме провадження матеріалів по епізоду обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України і повернення Баришевському міжрайонному прокурору Київської області для організації проведення додаткового розслідування, та постановлено вирок, яким дії ОСОБА_4 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України перекваліфіковано на ч. 1 ст. 309 КК України та його засуджено за цей злочин. Своє рішення в цій частині суд першої інстанції мотивував тим, що кримінальна справа в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 307 КК України направлена на додаткове розслідування, тому така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, не може бути інкримінована ОСОБА_4, а його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

Проте така позиція суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах Кримінального кодексу України та суперечить ст. 26 КПК України, оскільки негативно відбивається на всебічності, повноті і об'єктивності дослідження і вирішення справи, так як обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України тісно пов'язане з обвинуваченням за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України і окремий розгляд цих справ неможливий.

За вище наведених обставин постановлений вирок щодо ОСОБА_4 та постанова про виділення з кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 в окреме провадження матеріалів по епізоду обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України і повернення Баришевському міжрайонному прокурору Київської області для організації проведення додаткового розслідування суперечать ст. 26 КПК України, а тому підлягають скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду першої інстанції належить з'ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, також перевірити інші доводи, наведені в апеляціях прокурора, та прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами чинного законодавства.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09.02.2012 року відносно ОСОБА_4 та постанову Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2012 року, якою виділено з кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 в окреме провадження матеріали по епізоду обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та повернуто Баришівському міжрайонному прокурору Київської області для організації проведення додаткового розслідування, скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити без зміни - тримання під вартою.

Судді:

______________________ _____________________ _____________________

Горб І.М. Гриненко О.І. Сілкова І.М.