АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Горб І.М.,
суддів - Гриненка О.В.,
Сілкової І.М.,
з участю прокурора - Тертичного О.А.,
захисника - ОСОБА_2,
законного представника - ОСОБА_3,
засудженого - ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4, законного представника - ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Красний Луч Луганської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, студент 3 курсу Київського транспортного економічного коледжу, неодружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України, ОСОБА_4 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
_______________________________________________
Справа №11/2690/2176/2012 Головуючий у першій інстанції Мозолевська О.М.
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач Горб І.М.
По справі вирішено питання речових доказів та судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним в тому, що він 17.03.2011 року у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановлених слідством осіб, незаконно придбав поліетиленовий пакетик з наркотичним засобом - канабіс та почав зберігати при собі, в кишені власного одягу, для власного вживання, без мети збуту.
17.03.2011 року приблизно о 16 год. 45 хв., знаходячись на АДРЕСА_3 ОСОБА_4 було затримано працівниками міліції, у якого при огляді було виявлено та вилучено із зовнішньої кишені штанів в присутності понятих, один поліетиленовий пакетик з наркотичним засобом - канабісом.
Згідно висновку експерта №257 від 30.03.2011 року, подрібнена речовина рослинного походження має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол, є канабісом - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,96 г. При попередньому дослідженні (висновок спеціаліста №424 від 22.03.2011 року) маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 6,13 г.
В апеляції та змінах до неї засуджений ОСОБА_4, не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, просить скасувати вирок суду і закрити відносно нього кримінальну справу на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час досудового та судового слідства здобуті докази його невинуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину та фальсифікації доказів.
Зокрема вказує, що висновок суду про його винуватість у вчиненні злочину ґрунтується на даних протоколу огляду місця події від 17.03.2011 року, який не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки складений з порушенням вимог ст. 190 КПК України, неповноважною на те особою, без проведення необхідних вимірювань, а дані, викладені в цьому протоколі, не відповідають фактичним обставинам справи і спростовуються його показаннями та показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, а також інформацією, наданою ТОВ «Астеліт», щодо вхідних та вихідних з'єднань його абонномера за 17.03.2011 року в період часу з 16.00 по 18.00 год. та витягом з журналу затриманих (доставлених) до Солом'янського РУ ГУМВС у м. Києві за 17.03.2011 року, щодо місця його фактичного затримання і доставки на вул. Єреванську, 19, в опорний пункт міліції.
Цими ж даними спростовуються і всі інші докази обвинувачення, а саме: показання працівників міліції Хоменка В.В., Осіпова А.О. щодо місця його затримання, огляду, виявлення та вилучення в нього наркотичного засобу, а суперечливість їх показань щодо цих обставин свідчить і про фальсифікацію протоколу огляду місця події, а також показання понятого ОСОБА_11, які до того ж спростовуються і результатами огляду у судовому засіданні речового доказу.
Зазначає, що в порушення вимог ст. 191 КПК України під час огляду не здійснювалось вимірювання ваги наркотичного засобу, тому результати дослідження №424 від 22.03.2011 року, яке не є слідчою дією під час якої може встановлюватись вага вилученого, не можуть бути використані як доказ у кримінальній справі.
Також, на думку апелянта, не може бути використано як доказ і протокол допиту свідка ОСОБА_12, оголошений всупереч правилам ст. 306 КПК України, так як, незважаючи на істотні суперечності між його показаннями та ОСОБА_12, очна ставка між ними на досудовому слідстві проведена не була, а під час судового слідства свідок ОСОБА_12 до суду жодного разу не з'явився та показань не давав. Неодноразові постанови про привід даного свідка органом дізнання виконані не були, що ставить під сумнів факт існування такої особи.
Звертає апелянт увагу і на те, що всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 та ч. 3 ст. 441 КПК України та, незважаючи на неодноразові клопотання захисту, у судовому засіданні не була допитана в якості свідка його матір ОСОБА_3, яка, крім іншого, була очевидцем того, що станом на 16 год. 20 хв. він перебував та був затриманий на перехресті вул. Вінницька та Волинська, а в момент складання протоколу огляду знаходився в опорному пункті дільничних інспекторів міліції по вул. Єреванській, 19.
Крім того, вказує на неповноту слідства щодо збирання даних про його особу та відсутність в справі характеризуючих матеріалів, зважаючи на те, що ксерокопія довідки з наркодиспансеру та копія характеристики, з відсутністю в них даних про джерело їх походження, не можуть бути використанні як докази у кримінальній справі.
Законний представник засудженого - ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_2 подали на вирок суду апеляції та зміни до них, з доводами на обґрунтування незаконності вироку суду та вимогами, аналогічними за змістом апеляції засудженого.
В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_2, окрім наведеного вище, посилається на те, що в порушення вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку не містить посилання на мотиви, з яких суд відкидає докази, які свідчать на користь засудженого ОСОБА_4, а саме, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які є працівниками міліції і підтверджують факт фальсифікації протоколу огляду місця події, адже у випадку, якщо речовина зеленого кольору в подрібненому стані була виявлена у ОСОБА_4 вже на АДРЕСА_3 то вказана речовина не могла бути повторно виявлена під час його огляду в кабінеті №417 по АДРЕСА_4 Також суд не зазначив мотивів, з яких він не взяв до уваги витяг з журналу затриманих (доставлених) до Солом'янського РУ ГУ МВС у м. Києві за 17.03.2011 року про те, що ОСОБА_4 до Солом'янського РУ не доставлявся, показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та інформацію надану ТОВ «Астеліт» щодо вхідних та вихідних з'єднань абонномера, що належить ОСОБА_4, та які свідчать про те, що ОСОБА_4 не міг знаходитись по АДРЕСА_3 або по АДРЕСА_4 і спростовують показання працівників міліції ОСОБА_10, ОСОБА_9 та понятого ОСОБА_11
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов'язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що, при призначенні ОСОБА_4 покарання суд не в повному обсязі оцінив ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_4 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості. Також судом недостатньо враховано, що ОСОБА_4 при розгляді кримінальної справи в суді свою вину у вчиненні злочину не визнавав, чим перешкоджав встановленню об'єктивної істини у справі, що свідчить про його намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
В змінах до апеляції, прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок суду скасувати, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, а справу повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
При цьому прокурор, крім викладеного вище, посилається на те, що в мотивувальній частині вироку суд послався, як на доказ вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на протокол огляду та вилучення від 17.03.2011 року, складений оперуповноваженим ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10, та протокол очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_9, незважаючи на те, що, всупереч вимог ст. 257 КПК України, безпосередньо в судовому засіданні ці докази судом не досліджувалися.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами до неї прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та підтримав апеляції інших учасників процесу в частині скасування вироку суду, пояснення засудженого, його законного представника та захисника, які наполягали на задоволенні їх апеляцій зі змінами та доповненнями, як окремо кожен щодо своєї апеляції, так і щодо апеляції кожного з них, та заперечували проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку про необхідність їх часткового задоволення, з огляду на наступне.
За змістом ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, що означає те, що висновки суду, викладені у вироку, відповідають обставинам справи, підтвердженим сукупністю доказів, які досліджені в судовому засіданні та визнані судом достатніми і достовірними.
Згідно ст. 334 КПК України, у мотивувальній частині вироку разом з іншими обставинами наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, при цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновках експерта й інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Так, прийшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції навів у вироку докази, якими на його думку, підтверджується його вина у вчиненні цього злочину.
Зокрема, в обґрунтування своїх висновків суд послався на протокол огляду та вилучення від 17.03.2011 року, складений оперуповноваженим ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10, про те, що у ОСОБА_4 було виявлено та вилучено з лівої передньої кишені штанів поліетиленовий пакетик, в середині якого знаходився наркотичний засіб канабіс (а.с. 5) та протокол очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_9 (а.с. 45-50).
Проте, як вбачається з протоколу судового засідання, в порушення вимог ст. 257 КПК України, ці докази безпосередньо судом першої інстанції в судовому засіданні не досліджувались.
Крім того, в матеріалах кримінальної справи відсутній такий доказ, як протокол огляду та вилучення від 17.03.2011 року, натомість мається протокол огляду місця події від 17.03.2011 року, який складений оперуповноваженим ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10, про проведення 17.03.2011 року о 17 год. в каб. 407 Солом'янського РУ огляду ОСОБА_4 та вилучення у нього з кишені штанів поліетиленового пакетику з рослинними частками зеленого кольору (т. 1 а.с. 5), який також в судовому засіданні не досліджувався.
Відповідно до вимог закону, обсяг доказів, що підлягають дослідженню в ході судового слідства, визначається необхідністю всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи. Для цього повинні бути встановлені час, місце, спосіб та інші обставини злочину, форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки, характер та розмір заподіяної шкоди, обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності, інші обставини, що характеризують особу підсудного.
Оскільки ж суд не вправі покласти в обґрунтування вироку фактичні обставини, які хоч і були встановлені в ході досудового слідства, але не були перевірені в судовому засіданні, то висновки суду першої інстанції, які ґрунтуються на матеріалах досудового слідства, не досліджених у судовому засіданні, не можна визнати такими, що відповідають фактичним обставинам справи, а вирок суду - законним та обґрунтованим.
З наведених вище підстав колегія суддів приходить до висновку, що апеляції зі змінами та доповненнями прокурора, засудженого, його законного представника та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи суду першої інстанції належить з'ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, також перевірити доводи, наведені в апеляціях прокурора, засудженого, його законного представника та захисника, та прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами чинного законодавства.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляції зі змінами та доповненнями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_4, його законного представника ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 23.12.2011 року відносно ОСОБА_4 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Судді:
______________________ _____________________ _____________________
Горб І.М. Гриненко О.І. Сілкова І.М.