Апеляційний суд Рівненської області

______________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2012 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області у складі:

головуючого-судді - Сачука В.І.

суддів : Іващука В.Я., Баглика С.П.

з участю прокурора -Салайчука Т.І.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівному кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Рівненського міського суду від 29 червня 2011 року.

Цим вироком, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Рівне, громадянин України, з вищою освітою, одружений, співвласник і директор товариства з обмеженою відповідальністю-фірми «Аква-Інсталбуд», проживаючий в АДРЕСА_1, не судимий,

- засуджений за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк три роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с. Стовпинка Олевського району Житомирської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, пенсіонер, проживаючий в АДРЕСА_2, , не судимий,

- засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк три роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи службовою особою, директором товариства з обмеженою відповідальністю - фірми «Аква-Інсталбуд», діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, в період з 23 вересня 2008 року по 15 грудня 2008 року, з метою заволодіння бюджетними коштами на користь ОВ «Джейсон-Маккензі-Україна», виділеними для проведення реконструкції (модернізації) водопровідних мереж, каналізаційних насосних станцій та водопровідної насосної станції міста Рівне, 23 вересня 2008 року підписав в приміщенні Головного управління житлово-комунального господарства Рівненської обласної державної адміністрації за адресою: місто Рівне, вулиця Білякова, 4а договори генерального підряду № 5 на виконання реконструкції (модернізації) водопровідних мереж м. Рівне, № 6 на виконання реконструкції (модернізації) каналізаційних насосних станцій м. Рівне та № 7 на виконання реконструкції (модернізації) водопровідної насосної станції м. Рівне, всього на загальну суму 3916078 гривень. Замовником данихробіт виступало Головне управління житлово-комунального господарства Рівненської обласної державної адміністрації, від імені якого вказані вище договори підписав начальник Головного управління ОСОБА_3

ОСОБА_1, як керівник ТОВ фірма «Аква-Інсталбуд», будучи наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов'язками, в ході здійснення комплексу будівельно-монтажних робіт по об'єктах «Реконструкція (модернізація) водопровідних мереж м. Рівне», Реконструкція (модернізація) водопровідних насосних станцій м. Рівне», «Реконструкція (модернізація) каналізаційних насосних станцій м. Рівне»заволодів на користь ТОВ «Джейсон-Маккензі-Україна» бюджетними коштами на загальну суму в розмірі 423906,42 гривень, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

ОСОБА_2, будучи службовою особою, виконуючим обов'язки начальника відділу технічного нагляду дочірнього підприємства «Водоканалсервіс»Рівненського обласного виробничого комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства «Рівнеоблводоканал», здійснюючи у відповідності до наказу ДП «Водоканалсервіс»РОВКП ВКГ «Рівнеоблводоканал»№ 59 від 29.09.2008 року контроль за виконанням інженером І категорії відділу технічного нагляду цього ж підприємства ОСОБА_4 технічного нагляду за об'єктами «Водопровідні мережі м. Рівне - реконструкція», «Каналізаційні насосні станції м. Рівне - реконструкція»та «Водопровідна насосна станція м. Рівне - реконструкція», які проводились на підставі укладених між ДП «Водоканалсервіс»РОВКП ВКГ «Рівнеоблводоканал»та Головним управлінням житлово-комунального господарства Рівненської обласної державної адміністрації договору № 2/133 від 01.10.2008 року на здійснення технічного нагляду по об'єкту «Каналізаційні насосні станції м. Рівне - реконструкція (модернізація)», договору № 3/134 від 01.10.2008 року - на здійснення технічного нагляду по об'єкту «Водопровідні мережі м. Рівне - реконструкція (модернізація)»і договору №4/135 від 01.10.2008 року - на здійснення технічного нагляду по об'єкту «Водопровідна насосна станція м. Рівне - реконструкція (модернізація)», допустив неналежне виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду інтересам окремих юридичних осіб. Він в порушення вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 року № 175 та посадових інструкцій, в порушення п. 2.1.2. вказаних вище договорів, не повідомивши замовника про виявлені недоліки, затвердив акти форми КБ-2в, що призвело до безпідставної оплати на розрахунковий рахунок ТОВ-фірма «Аква-Інсталбуд»бюджетних коштів внаслідок завищення вартості фактично використаних матеріалів, виконання робіт по завищених цінах, включення робіт та вартості матеріальних ресурсів, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, згідно актів приймання виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.

Із 3916078 гривень, перерахованих ГУ ЖКГ Рівненської ОДА з розрахункового рахунку № 35210018000078 в Управлінні державного казначейства в Рівненській області на

розрахунковий рахунок УОВ-фірма «Аква-Інсталбуд»№ 26006001922001 в філії відкритого акціонерного товариства комерційного банку «Надра»Рівненське РУ, на підставі затверджених ОСОБА_2 довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за листопад-грудень 2008 року та актів виконаних робіт форми КБ-2в за листопад -грудень 2008 року, загальна сума завищення вартості фактично використаних матеріалів, здороження вартості робіт та включення в акти виконаних робіт форми КБ-2в не передбачених проектно-кошторисною документацією і договірною ціною вартості матеріальних ресурсів та робіт, невиконання передбачених проектно-кошторисною документацією робіт і невикористання при цьому необхідних матеріальних ресурсів виконаної реконструкції (модернізації) водопровідних мереж м. Рівне, каналізаційних насосних станцій м. Рівне і водопровідної насосної станції м Рівне. Дії ОСОБА_2 призвели до того, що ОСОБА_1, як керівник ТОВ фірма «Аква-Інсталбуд», заволодів на користь ТОВ «Джейсон-Маккензі-Україна» бюджетними коштами в сумі 423906,42 гривень.

В поданій на вирок суду апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій засуджених, просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити покарання: ОСОБА_1 за ч.5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 367 КК України у виді 3 років позбавлення волі роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. В обґрунтування апеляції прокурор зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки покарання, призначене засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за своєю м'якістю не відповідає тяжкості злочину та особі засуджених. В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 серпня 2012 року скасована ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 20 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1, а справа направлена на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про скасування вироку та постановлення нового, пояснення засудженого ОСОБА_1 про залишення вироку суду без зміни, а апеляції прокурора без задоволення, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок має бути законним і обґрунтованим.

В даному випадку вирок суду щодо ОСОБА_1 постановлений з істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 384 КПК України у вироку має бути сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

В порушення цієї вимоги суд, засуджуючи ОСОБА_1, не зазначив де, коли, яким способом він заволодів чужим майном, а лише обмежився посиланням на перерахування грошей Головним управлінням житлово-комунального господарства Рівненської обласної державної адміністрації товариству «Аква-Інсталбуд». Будь-яких даних про час і місце, спосіб заволодіння бюджетними коштами особисто ОСОБА_1 у вироку немає.

Розглядаючи справу суд не звернув уваги на порушення права ОСОБА_1 на захист.

Так, у формулюванні обвинувачення, яке оголосила прокурор Карпюк І.М. 9 червня 2011 року (т.15 а.с. 195-199), не зазначено - де, коли, в який спосіб, з яких мотивів ОСОБА_1 заволодів державними коштами у сумі 423906,42 грн.

Замість цього прокурор обмежилась лише посиланням на те, що ОСОБА_1, як директор фірми «Аква-Інсталбуд», укладав договори з Головним управлінням житлово-комунального господарства Рівненської обласної державної адміністрації та підписував акти виконаних робіт, на підставі яких фірма «Аква-Інсталбуд» отримала кошти, які пізніше були перераховані ТОВ «Джейсон-Маккензі-Україна».

Обвинувачення в тому, що ОСОБА_1 у якийсь спосіб заволодів державним майном чи майном або грошима фірми «Аква-Інсталбуд», чи майном товариства «Джейсон-Маккензі-Україна», прокурор не сформулювала.

Отже,ОСОБА_1 позбавлений можливості захищатися від обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, бо прокурор не сформулювала де, коли, в який спосіб, з яких мотивів і чиїми коштами ОСОБА_1 заволодів (момент вчинення злочину, коли саме він заволодів грошима).

Крім того, як убачається з протоколу судового засідання, у ньому не зафіксовано змісту судових дебатів.

Відповідно до вимог ст. 87 КПК України, основним засобом фіксації перебігу судового засідання є протоколом судового засідання.

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості проаналізувати доводи сторін, висловлені ними під час судових дебатів, оскільки зміст цих дебатів у справі не зафіксований (т.16 а.с. 37-47).

Відповідно до вимог ст. 69 КК України та роз'яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченого законом за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох ( не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд у мотивувальній частині вироку зобов'язаний зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не навів у вироку обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на пом'якшення покарання.

Під час нового розгляду справи, в разі підтвердження обвинувачення, визнаного судом доведеним та не встановлення інших обставин, що пом'якшую покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, слід вважати призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України явно несправедливим внаслідок м'якості, а застосування ст. 75 КК України - неправильним застосуванням кримінального закону.

За таких обставин, у відповідності до вимог ч.3 ст. 367 КПК України і ч.2 ст. 374 КПК України, вирок стосовно ОСОБА_1 підлягає скасуванню з поверненням кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду від 29 червня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншого судді.

Головуючий: підпис

Судді: підписи

З оригіналом згідно. Суддя В.І.Сачук