УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
03110, м. Київ, вул. Солом'янська 2а
УХВАЛА
Іменем України
15 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді: Шальнєвої Т.П
суддів: Бєлан Н.О., Боголюбської Л.Б.
за участю прокурора: Ємця А.А.
засудженого: ОСОБА_2
захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4
потерпілої: ОСОБА_5
представника потерпілої: ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілої - ОСОБА_5, захисника - ОСОБА_4 з внесеними до неї доповнень та засудженого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2012 року, яким:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Хмільника, Вінницької області, громадянина України, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,
засуджено:
· за ст. 289 ч. 2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_5 матеріальну шкоду у розмірі 59 686 грн. 65 коп. та моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.
____________________________________________________________________
Справа № 11/2690/2173/2012 Головуючий у 1 інстанції - Чаус М.О.
Категорія: ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач - Шальнєва Т.П.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 22.04.2011 року з метою заволодіння автомобілем «Богдан» д.р.н. НОМЕР_1, який належав потерпілій ОСОБА_5, та перебував на праві оренди у ОСОБА_7 на № 520 автобусному маршруті в м. Києві, вступив у злочинну змову з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та почав діяти відповідно до ролей, розподілених між ними з вищевказаною метою.
Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, діючи умисно і узгоджено з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, ОСОБА_2, 22.04.2011 року приблизно о 07 год. 30 хв. зателефонував ОСОБА_8, який того дня керував автомобілем «Богдан» на маршруті №520 в м. Києві та повідомив останньому заздалегідь заготовлену неправдиву версію про можливість отримати грошову винагороду за здійснення приватних позапланових перевезень.
Будучи впевненим у правильності та добросовісності дій ОСОБА_2, ОСОБА_8 зійшов з робочого маршруту та прибув на зустріч з засудженим на вул. Товарну, міста Києва. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_2 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за вказівкою останніх, приблизно о 09 год. 00 хв. прибули до місця зустрічі з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, де ОСОБА_2, діючи умисно і узгоджено з цими особами, повідомили ОСОБА_8, заздалегідь неправдиву версію про дійсну мету зустрічі.
Будучи впевненим у правильності та добросовісності дій ОСОБА_2 та осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, виходячи з довіри до останніх, не підозрюючи їх злочинних намірів, ОСОБА_8 погодився перевезти вказаний автомобіль до ймовірного місця використання - Ленінградської площі в м. Києві. Після чого, в присутності ОСОБА_2, перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту по АДРЕСА_3 ОСОБА_8 діючи згідно домовленості передав вказаний автомобіль на короткий проміжок часу в тимчасове користування останнім. Після чого дві особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли разом з вказаним автомобілем.
В той же день, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_2, діючи по узгодженому плану з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою реалізації злочинного умислу та діючи до розподілених ролей, разом з ОСОБА_8 прибув у кафе «Крокус», що знаходиться на вул. Сергієнка в м. Києві, куди також пізніше прибула одна із осіб, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та запевнила ОСОБА_8 про те, що автобус продовжує використовуватися за домовленістю і після виконання поставленого завдання буде повернутий на місце його постійної стоянки, про яке йому було відомо. Будучи впевненим у правильності та добросовісності дій ОСОБА_2 та двох інших осіб, ОСОБА_8 погодився на вказану пропозицію, після чого пішов додому, а ОСОБА_2 разом з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, незаконно заволодівши шляхом обману автомобілем «Богдан», вартістю 57 000 грн., розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_5 значної матеріальної шкоди.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості.
Постановити по справі новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Також прокурор зазначає, що призначене засудженому покарання судом першої інстанції є недостатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
В апеляції з урахуванням внесених до неї доповнень захисник засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 змінити, пом'якшити призначене засудженому покарання з застосуванням ст. 75 КК України без позбавлення волі. Крім того, просить переглянути обґрунтованість вироку в частині задоволення цивільного позову про стягнення матеріальної та моральної шкоди на користь потерпілої - з урахуванням фактично обґрунтованих та підтверджених реальних збитків та знаходження викраденого транспортного засобу.
При обґрунтуванні своїх вимог, захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції постановлено несправедливо, з неповним з'ясуванням обставин, що мають важливе значення по справі, з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, а призначене покарання є невиправдано суворим, що не відповідає ступені участі засудженого у вчиненні злочину та його особі.
Апеляція засудженого ОСОБА_2 аналогічна апеляції його захисника ОСОБА_4.
В апеляції потерпіла ОСОБА_5, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору на додаткове розслідування у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки, на думку потерпілої досудове слідство та суд першої інстанції, залишив її доводи без уваги, що перешкодило досудовому слідству та суду першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно розглянути справу, встановити істину у справі та винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.
У поданих до апеляції змінах, потерпіла просить скасувати вирок у частині задоволення її цивільного позову. Залишити позовну заяву про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 131 405 грн. 20 коп. та моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. без розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав подану апеляцію, пояснення представника потерпілої та саму потерпілу, пояснення засудженого та його захисників, які підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити і заперечували проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_5 з урахуванням внесених до неї змін - не підлягають задоволенню, а апеляції з урахуванням внесених до неї доповнень захисника та засудженого - підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілій за обставин, зазначених у вироку, відповідають матеріалам справи і підтверджуються доказами, ретельно дослідженими під час судового слідства і не оспорюються в апеляціях.
Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_2 за ст. 289 ч.2 КК України є правильною.
Разом з тим, що стосується висновку суду першої інстанції про необхідність призначення засудженому реального покарання та відсутності підстав для застосування до нього ст.ст. 75, 76 КК України, то його не можна визнати таким, що відповідає конкретним обставинам справи, наслідкам злочинних дій ОСОБА_2, обставинам, що пом'якшують покарання та даним, що характеризують його особу.
За таких обставин, доводи апеляцій засудженого ОСОБА_2 та його захисника про суворість призначеного покарання засудженому є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і є необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше ні в чому ганебному помічений не був, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується, одружений, проживає з дружиною.
Дані справи об'єктивно свідчать про те, що засуджений щиро каявся у вчиненому злочині як протягом досудового так і судового слідства.
У суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_2 зазначав про своє негативне ставлення до вчиненого і теж щиро каявся, заявляв про готовність нести відповідальність та вибачився перед потерпілою.
Поряд з цим встановлено, що обставини, що обтяжують покарання відсутні.
Крім того, на утриманні ОСОБА_2 перебуває малолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_5, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції визначений районним судом розмір причиненої злочинними діями засудженого моральної шкоди потерпілій повністю відшкодований, що підтверджено відповідними документами, транспортний засіб було знайдено і передано потерпілій. Потерпіла ОСОБА_5 матеріальних претензій до ОСОБА_2 немає і просить пом'якшити йому призначене судом першої інстанції покарання.
Ці обставини, в силу, як частини 1, так і частини 2 ст. 66 КК України колегія суддів, також визнає такими, що пом'якшують покарання.
За таких обставин, з огляду на конкретні обставини справи, фактичну відсутність тяжких наслідків по справі, оскільки, матеріальна та моральна шкода вже повністю відшкодована, наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання, відсутність по справі обставин, що обтяжують покарання, даних про особу засудженого, його сімейний стан та стан здоров'я, які суттєво зменшують суспільну небезпеку ОСОБА_2, колегія суддів приходить до висновку про необхідність пом'якшення строку і терміну покарання у виді позбавлення волі та визначення його у розмірі 5 років, а також про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування такого покарання з випробуванням, однак зі здійсненням за ним нагляду органами внутрішніх справ протягом іспитового строку, який визначається у максимальних розмірах, та з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_2 та попередження нових злочинів, навіть при тому, що він вчинив тяжкий злочин.
З огляду на наведене, апеляції засудженого та його захисника підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.
З цих же підстав не може бути задоволена і апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_2.
Що стосується апеляції потерпілої ОСОБА_5 про скасування вироку суду в частині задоволення її цивільного позову та залишення його без розгляду, то вона також не підлягає задоволенню, оскільки не ґрунтується на вимогах закону.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_5 - залишити без задоволення, апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 - змінити. Пом'якшити ОСОБА_2 покарання до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Звільнити ОСОБА_2 з-під варти в залі суду.
В решті вирок щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: