АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 вересня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Паленика І.Г.,
суддів Жук О.В., Ноздрякова В.М.,
за участю
прокурора Ємця А.А.
потерпілої ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 26 грудня 2011 року.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 року в м. Буча Київської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: 21 липня 2000 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. 94, ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 11 років позбавлення волі, постановою Ірпінського міського суду Київської області від 21 січня 2010 року не відбута частина покарання у виді виправних робіт замінена штрафом у розмірі 510 гривень, який 27 серпня 2010 року сплачено,
засуджений до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 358 КК України строком на 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - строком 5 (п'ять) років з конфіскацією особисто належного йому майна.
Крім того, судом задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_3 і стягнуто з ОСОБА_2 на їх користь суми матеріальних збитків в розмірі, відповідно, 60 000 грн. і 88 000 грн.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення вищенаведених злочинів за таких обставин.
Приблизно 20 вересня 2009 року, близько полудня, ОСОБА_2 знаходячись біля станції метро „Університет" в м. Києві, з метою особистого збагачення, вступив у злочину змову з ОСОБА_4 спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом та на підроблення паспорту громадянина України та посвідчення водія, з метою подальшого їх використання ОСОБА_4.
Реалізуючи злочинний задум, приблизно 1 жовтня 2009 року об 11 годині, ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 біля вищевказаної станції метро, де з метою подальшого підроблення документів, які видаються та посвідчуються установами, отримав від ОСОБА_4 три його фотокартки.
6 жовтня 2009 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 біля станції метро „Оболонь" в м. Києві, де передав останньому заздалегідь підроблені документи, а саме паспорт громадянина України, серії НОМЕР_3 виданий 18 липня 2008 року Ємільчинським РВ УМВС України в Житомирській області на ім'я ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, та дійсне посвідчення водія, видане 15 травня 1981 року Житомирським МРЕВ на ім'я ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, з вклеєними, у невстановлений час та місці, при невстановлених слідством обставинах, з фотокартками ОСОБА_4, з метою використання цих документів при заволодінні транспортним засобом.
Того ж дня, приблизно о 14 годині, діючи згідно раніше досягнутої домовленості, ОСОБА_4 знаходячись на автомобільній стоянці біля розважального центру „Дивосвіт", розташованого по вул. Маршала Малиновського, 24/10 в м. Києві, зустрівся з ОСОБА_6, який мав право користування автомобілем НОМЕР_1, що належить ОСОБА_3 Реалізуючи злочинний задум, ОСОБА_4 пред'явив ОСОБА_6 вищевказані документи на ім'я ОСОБА_5, які містили завідомо неправдиву інформацію, при цьому уклавши з останнім усний договір оренди зазначеного транспортного засобу. Вводячи ОСОБА_6 в оману, ОСОБА_4 під приводом перевірки технічного стану автомобіля НОМЕР_1, прослідував на ньому до станції метро „Дорогожичі" в м. Києві. Знаходячись на названому місці, ОСОБА_6 будучи переконаним в дійсних намірах ОСОБА_4 з приводу оренди зазначеного автомобіля, вийшов з нього та поїхав у власних справах, а ОСОБА_4 таким чином, незаконно заволодів ним, після чого з місця вчинення злочину зник, та згідно попередньої домовленості передав даний автомобіль ОСОБА_2, який розпорядився ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_3 значної матеріальної шкоди на загальну суму 49 259, 24 грн., що в 100 і більше разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Крім того, 8 жовтня 2009 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_2 в телефонній розмові вступив у злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом його орендування, з метою особистого збагачення з ОСОБА_4, який 3 грудня 2010 року засуджений Шевченківським районним судом м. Києва за вчинення вказаного злочину. Реалізуючи злочинний задум, вказаного дня, приблизно об 11 годині, ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 біля станції метро „Чернігівська" в м. Києві, де в черговий раз передав останньому заздалегідь підроблені вищеназвані документи на ім'я ОСОБА_5, з метою використання їх при заволодінні транспортним засобом. Приблизно об 11 год. 30 хв., діючи згідно раніше досягнутої домовленості, ОСОБА_4 приїхав до офісу СПД-ФОП „ОСОБА_7.", розташованого по АДРЕСА_2 в м. Києві, де зустрівся з ОСОБА_8 з метою укладення договору оренди транспортного засобу та подальшого заволодіння ним, ОСОБА_4 пред'явив ОСОБА_8 вищевказані документи, які містили завідомо неправдиву інформацію, на підставі яких уклав з останнім, який представляв інтереси СПД-ФОП „ОСОБА_7.", договір прокату автомобіля НОМЕР_2, що належав ОСОБА_1 Приблизно о 12 годині 05 хвилин, ОСОБА_4, отримавши від ОСОБА_8 ключі та документи, які дають право на керування зазначеним автомобілем, незаконно заволодів транспортним засобом, після чого, з місця вчинення злочину зник та передав даний автомобіль ОСОБА_2, який розпорядився ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_1 значної матеріальної шкоди на загальну суму 60 000 гривень, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
3 грудня 2010 року Шевченківським районним судом м. Києва ОСОБА_4 був засуджений за скоєння вищенаведених злочинів, а саме, за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, пособництві у підробленні документу, який видається та посвідчується установою і надає права з метою його використання, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та використанні такого завідомо підробленого документу, тобто за ч. 2 ст. 289, ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358 КК України.
Не погоджуючись з вироком Дніпровського районного суду його оскаржили в апеляційному порядку засуджений ОСОБА_2 та прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.
Так, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок суду в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 358 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - строком на 7 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності. Зокрема, зазначає, що судом не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, а саме те, що злочин, який вчинено засудженим відноситься до категорії тяжких злочинів, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, не враховано, що засуджений не лише заволодів транспортними засобами потерпілих, але й розібрав дані автомобілі на запчастини, що позбавило можливості потерпілих повернути собі втрачене майно. Крім цього, ОСОБА_2 уникав явки до правоохоронних органів, у зв'язку з чим був оголошений в розшук. Також судом не надано належної оцінки особі засудженого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за особливо тяжкий злочин, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин, що свідчить про те, що ОСОБА_2 схильний до злочинів, вину свою не визнав, у скоєному не розкаявся та завдану злочином шкоду не відшкодував. Враховуючи наведене вважає, що призначене судом покарання є недостатнім для виправлення та перевиховання засудженого.
ОСОБА_2 в апеляції з уточненнями до неї, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, розглянувши справу по суті закрити її у зв'язку з відсутністю складу злочину та на час розгляду справи змінити йому міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд. Зокрема, апеляція мотивована тим, що дана кримінальна справа є сфальсифікованою, оскільки єдиним доказом його вини є пояснення ОСОБА_4, який його обмовляє та показання якого в судовому засіданні значно відрізнялись від тих, які він надавав на досудовому слідстві. Крім цього, ОСОБА_2 наголошує на тому, що слідство по даній кримінальній справі не проводилось, оголосивши в розшук, його жодного разу не викликали до міліції, порушивши при цьому вимоги ст. ст. 134, 148 КПК України, а дізнавшись про те, що він перебуває в розшуку сам прийшов до Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві. Крім цього, зазначає, що перебуваючи в умовах СІЗО стан його здоров'я погіршився. З 2007 року перебуває в цивільному шлюбі та проживає однією сім'єю з дружиною, її двома дітьми та матір'ю - пенсіонеркою. Дружина та матір також мають численні захворювання, остання ж знаходиться на його утриманні. Крім цього, він є потерпілим від Чорнобильської аварії 4 категорії. Однак, суд залишив поза увагою вказані дані вирішуючи питання міри запобіжного заходу.
Не погоджується автор апеляції і з посиланням у вироку на рецидив злочинів (ч.2 ст. 358 КК України), як на обтяжуючу обставину, оскільки раніше за підробку документів засуджений не був. Також, ОСОБА_2 звертає увагу на порушення місцевим судом вимог ст. 341 КПК України, оскільки в залі судових засідань вирок йому не проголошувався, а дізнався він про нього від секретаря судових засідань. Порушено і право на захист вважає підсудний, оскільки прокурор та суддя переклали на нього обов'язок доведення своєї не винуватості. Не зрозумілим для підсудного залишилось і те, чому справа перебувала в провадженні Шевченківського району м. Києва, а не Дніпровського, враховуючи те, що на території Шевченківського району м. Києва не відбулось жодного з епізодів у яких його звинувачують, та чому не об'єднали в одне провадження кримінальні справи відносно нього та ОСОБА_4 На думку ОСОБА_2 неправильною є і кваліфікація його дій, оскільки з матеріалів справи вбачається, що злочин у якому його звинувачують кваліфікується за ч. 2 ст. 190 КК України, а не за ч. 2 ст. 289 цього ж Кодексу. З урахуванням наведеного ОСОБА_2 вважає, що дана справа підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Крім того, ОСОБА_2 подав і заперечення на апеляцію прокурора, в яких не погоджуючись з доводами прокурора, зокрема, про те, що судом першої інстанції правильно встановленні фактичні обставини справи, кваліфіковано його дії та те, що він уникав явки до правоохоронних органів, у зв'язку з чим був оголошений в розшук, просить залишити дану апеляцію без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку доводів апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, доводи засудженого, який підтримав свою апеляцію з уточненнями та просив залишити без задоволення апеляцію прокурора, пояснення потерпілої ОСОБА_1, яка з приводу вирішення доводів апеляцій поклалася на розсуд суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляція засудженого ОСОБА_2 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у тому, що він своїми умисними діями, повторно, незаконно за попередньою змовою групою осіб, заволодів транспортним засобом та у тому, що він своїми умисними діями вчинив підроблення документу, який видається і посвідчується установою і надає право, вчиненому за попередньою змовою групою осіб за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, які всупереч твердженням засудженого, сумнівів у своїй достовірності не викликають, оскільки були ретельно перевірені районним судом в судовому засіданні та їм була надана належна оцінка у вироку.
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів підтверджується показаннями свідка ОСОБА_4, які всупереч доводам апеляції ОСОБА_2, були по суті послідовними, логічними і переконливими, як під час досудового слідства так і у судовому засіданні, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами в їх сукупності, а саме: протоколом пред'явлення особи для впізнання від 30 липня 2010 року (т.1 а.с. 60); протоколом пред'явлення фотознімків для впізнання від 7 грудня 2010 року (т. 1 а.с. 90); протоколом виїмки від 28 травня 2010 року (т. 1 а.с. 64); договором прокату автомобіля та актом прийому-передачі автомобіля № 10-022 від 8 жовтня 2009 року (т. 1 а.с. 65-66); копією паспорту громадянина України, виданого 18 липня 2008 року Ємільчинським РВ УМВС України в Житомирській області на ім'я ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, та копією посвідчення водія, виданого 15 травня 1981 року Житомирським МРЕВ на ім'я ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.с. 29-30). Ці докази в сукупності з іншими зібраними у справі даними районний суд обґрунтовано поклав в основу вироку. При цьому місцевий суд належним чином проаналізував у вироку покази всіх свідків у справі, допитаних як на досудовому слідстві так і в суді, а також інші наявні у справі докази і на підставі цього кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 358 КК України. Підстав сумніватись у правильності такого висновку районного суду, з врахуванням доводів наведених в апеляції ОСОБА_2, щодо неповноти та необ'єктивності досудового і судового слідства, необхідності перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів не вбачає.
Що ж стосується міри покарання, то в супереч доводів прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вона призначена ОСОБА_2 з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, всіх обставин справи і даних про його особу.
Зокрема, як вбачається з вироку, районний суд при вирішенні питання про міру покарання врахував як ступень тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів, так і дані про його особу, про що прямо вказано у вироку. Так, місцевий суд врахував, зокрема, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 358 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_2 визнано винним, відносяться, відповідно до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, що ОСОБА_2, який під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується з позитивної сторони, раніше судимий. Обґрунтовано судом вказано і про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_2 ст.ст. 69, 75 КК України. Поряд з цим, всупереч доводам апеляції ОСОБА_2, судом було взято до уваги його стан здоров'я і те, що останній має на утриманні важко хвору маму ІНФОРМАЦІЯ_4, перебуває у цивільному шлюбі. Саме вказані обставини стали підставою для висновку суду про можливість призначення ОСОБА_2 мінімального покарання, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.
Таким чином, призначене ОСОБА_2 покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, колегія суддів визнає таким, що відповідає вимогам ст.ст. 65, 70 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не вбачає підстав для визнання такого покарання за своїм видом чи розміром явно несправедливим внаслідок м'якості, на що вказується в апеляції прокурора.
Доводи ОСОБА_2, з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно вказав у вироку на рецидив злочинів (ч.2 ст. 358 КК України), як на обтяжуючу обставину, оскільки раніше за підробку документів він засуджений не був є необґрунтованими, оскільки зі змісту ст. 34 КК України вбачається, що рецидивом злочинів визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, і при цьому немає значення, кваліфікуються всі вчиненні винним злочини за однією чи за різними статтями Особливої частини КК України. А враховуючи те, що ОСОБА_2 має судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 94 КК України (в редакції 1960 року), а саме, умисне вбивство, то посилання місцевого суду на рецидив злочину, як на обтяжуючу обставину, не може бути визнано необґрунтованим.
Твердження ОСОБА_2 стосовно порушення судом першої інстанції вимог ст. 341 КПК України є безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами кримінальної справи, зокрема протоколом судового засідання і постановою суду від 18 липня 2012 року, з якої вбачається, що вказані доводи ОСОБА_2, були предметом перевірки судом за участю як прокурора так і самого ОСОБА_2 при розгляді зауважень останнього на протокол судового засідання і не знайшли свого підтвердження.
Щодо ж стосується зміни запобіжного заходу ОСОБА_2, то слід вказати, що оскільки останній вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, раніше притягався до кримінальної відповідальності, то його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства, а тому підстави для зміни запобіжного заходу відсутні.
Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, вона була порушена слідчим СВ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, на підставі матеріалів, зареєстрованих в ЖРЗПЗ № 13121 від 22 травня 2010 року, відносно ОСОБА_4 та невстановленої слідством особи у травні 2010 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а 28 липня того ж року, відповідно, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 358 КК України та ч.2 ст. 358 КК України. 30 липня 2010 року тим же слідчим було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 358 КК України і в той же день, кримінальна справа щодо ОСОБА_2 була виділена слідчим в окреме провадження. При цьому таке рішення мотивувалось тим, що вжитими слідчими діями та оперативно-розшуковими заходами встановити місцезнаходження ОСОБА_2 та доставити останнього до слідчого відділу не представилось можливим, строк досудового слідства обмежений а виділення матеріалів щодо ОСОБА_2 не могло негативно відобразитись на повноті, всебічності та об'єктивності розслідування і розгляду в суді даної кримінальної справи. 6 серпня 2010 року вищезгаданий слідчий своєю постановою оголосив розшук ОСОБА_2 та зупинив досудове слідство у справі. 1 вересня того ж року було прийнято рішення про затримання ОСОБА_2 і останній 9 листопада 2010 року був затриманий. (т, 1 а.с. 1- 6, 8-10, 18, 20, 21, 111-122)
Вищенаведене хоча і підтверджує доводи ОСОБА_2 про те, що жоден епізод, у яких його звинувачують, не вчинявся на території Шевченківського району м. Києва, проте справа порушувалась і розслідувалася слідчим органів внутрішніх справ саме цього району і що не були об'єднані в одне провадження кримінальні справи відносно нього та ОСОБА_4, проте колегія суддів приходить до переконання, що дані обставини не можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку та визнані істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, оскільки вони не перешкодили та не могли перешкодити Дніпровському районному суду м. Києва, за місцем вчинення інкримінованих ОСОБА_2 злочинів, повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Оскільки при розгляді кримінальної справи та постановленні вироку суду не виявлено істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, а наведені в апеляціях доводи, не вбачаються достатніми для скасування або зміни вироку, то колегія суддів вважає за необхідне залишити його без зміни.
Враховуючи зазначене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2, залишити без зміни, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.
Судді: 1. 2. 3.