АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 вересня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Паленика І.Г.,
суддів Жук О.В., Ноздрякова В.М.,
за участю
прокурора Карпука Ю.А.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
обвинуваченого ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 18 червня 2012 року.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною постановою суду кримінальна справа відносно
ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в м. Києві, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України,
повернута прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Органом досудового слідства, з урахуванням зміни обвинувачення в суді, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді начальника територіального відділу міліції № 4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, будучи службовою особою - представником державного органу виконавчої влади, чиї законні вимоги були обов'язковими для виконання громадянами та посадовими особами і були зобов'язані забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок, виявляти, запобігати, припиняти і розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукові і профілактичні міри, передбачені чинним законодавством, здійснював функції представника влади і являвся працівником правоохоронного органу, вчинив ряд умисних тяжких злочинів, в тому числі у сфері службової діяльності та у сфері обігу наркотичних засобів.
Так, ОСОБА_4 використав своє посадове становище і надані чинним законодавством владні повноваження всупереч інтересам служби, з метою особистого незаконного збагачення - вирішив вчиняти злочини, пов'язані із незаконним придбанням, зберіганням, перевезенням з метою збуту та збутом наркотичних засобів, передбачаючи при цьому настання в результаті вчинення таких дій істотної шкоди державним інтересам та бажаючи цього.
Знаючи завдяки своїй професіональній діяльності, що мешканець м. Києва раніше судимий та наркозалежна особа ОСОБА_6, який звільнившись 9 вересня 2009 року з місць позбавлення волі, продовжує вживати наркотичні засоби, та має коло оточення серед осіб, які потребують вживання наркотичних засобів та вчиняють різні злочини, ОСОБА_4 умисно не прийняв заходів з припинення їх протиправної діяльності та притягнення до передбаченої законом відповідальності.
Водночас, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання задуманого, всупереч інтересам служби, а також покладеним на нього службовим обов'язком по попередженню та викриттю злочинної діяльності, створюючи уяву про нібито направленні ним дії на попередження особливо небезпечних злочинів, зловживаючи своїм службовим становищем, та знаючи, що ОСОБА_6 неодноразово судимий та вживає наркотики, створивши умови за яких ОСОБА_6 не міг відмовитись від скоєння злочину, запропонував останньому зайнятись збутом наркотичних засобів, а саме: опію ацетильованого та екстрагованого, зазначивши, що буде поставляти йому вказаний опій за ціною 30 грн. за 1 мл., а той в свою чергу повинен збувати наркотичний засіб за ціною 60 грн. за 1 мл. Прибуток від продажу ОСОБА_4 запропонував ділити навпіл, тобто по 50 відсотків кожному.
При цьому, ОСОБА_6 не маючи бажання займатись протиправними діями - збутом наркотичних засобів, сказав ОСОБА_4, що не має матеріальної можливості для придбання наркотичних засобів, на що останній зазначив, що довіряє йому і може надати їх для подальшого збуту в розстрочку.
ОСОБА_6, знаючи, що ОСОБА_4, відомо про те, що він вживає наркотичні засоби, а також розуміючи, що останній відповідно до своїх владних повноважень може створити умови за яких він, ОСОБА_6, може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, був змушений погодитись на висунуту останнім пропозицію, та 2 листопада 2009 року, у невстановлений слідством час, при зустрічі, що відбувалась на території ТВМ-4 по вул. Каунаська, 14/1, обговорив з ОСОБА_4 якість наркотичних засобів - опію ацетильованого та екстрагованого, який останній буде поставляти ОСОБА_6 для збуту. При цьому, ОСОБА_4 зазначив, що наркотичні засоби він має змогу придбавати тільки в одному місці, тому не може гарантувати їх якість.
14 листопада 2009 року у період часу з 9-00 до 13-00 год., ОСОБА_6 прибув до службового кабінету начальника ТВМ №4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4, що розташований за вище вказаною адресою. Під час розмови, ОСОБА_4 зазначив, що може надати ОСОБА_6 для подальшого збуту наркотичний засіб опій ацетильований з розрахунку 30 гривень за 1 см куб., а також до 16 листопада того ж року ним буде придбано для подальшого збуту наркотичний засіб - опій екстрагований кращої якості. Після цього, попросив ОСОБА_7 вийти на вулицю та зачекати біля його автомобіля.
Через деякий час, ОСОБА_4 вийшов на вулицю і підійшовши до автомобіля марки „Тойота-Камри" держ. номер НОМЕР_1 бежевого кольору, поклав до зовнішньої кишені пальто ОСОБА_8 скляну пляшку на 4/5 заповнену рідиною з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - героїном (діацетилморфіном) та наркотичними засобами, обіг яких обмежено - моноацетилморфіном, ацетилкодеїном, морфіном, кодеїном, загальною масою 44,536 г, який він придбав у невстановлених слідством осіб та у невстановлений слідством час та місці. Після чого, ОСОБА_4 достовірно знаючи, що в автомобілі знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, який він передав ОСОБА_6 для подальшого збуту, на вказаному автомобілі відвіз останнього додому.
Відповідно до висновку судово-криміналістичної (хімічної) експертизи № 194 від 29 грудня 2009 року у ємності темного скла, з етикеткою з написом „Перекис водню розчин 3%" вилученої у ОСОБА_6 14 листопада 2009 року, виявлено рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн ( діацетилморфін), наркотичні засоби, обіг яких обмежено - моноацетилморфін, ацетилкодеїн, морфін, кодеїн. Відсотковий вміст виявлених компонентів становить: діацетилморфіну - 0,53%, моноацетилморфіну - 3,40%, ацетилкодеїну - 0,47%, морфіну - 4,91%, кодеїну - 4,96%. Маса виявлених компонентів у рідині масою 44,156 г в перерахунку на суху речовину масою 0,686 г становить: діацетилморфіну -0,0036 г, моноацетилморфіну - 0,0233 г, ацетилколеїну - 0,0032 г, морфіну - 0,0337 г, кодеїну - 0,0340 г. В перерахунку на рідину надану на попереднє дослідження масою 44,536 г, в перерахунку на суху речовину 0,692 г маса виявлених компонентів становила: діацетилморфіну - 0,0037 г, моноацетилморфіну - 0,0235 г, ацетилколеїну - 0,0033 г, морфіну - 0,0339 г, кодеїну - 0,0343 г.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне особисте збагачення шляхом збуту наркотичних засобів, ОСОБА_4 17 листопада 2009 року приблизно об 11 годині, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, у приміщенні ТВМ - 4 по вул. Каунаській, 14/1 в м. Києві, одержав від ОСОБА_6 2 250 грн. за збутий останнім особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн ( діацетилморфін), та наркотичні засоби, обіг яких обмежено - моноацетилморфін, ацетилкодеїн, морфін, кодеїн який ОСОБА_4 передав ОСОБА_6 14 листопада 2009 року. Після чого повідомив ОСОБА_6, що цього ж дня надасть йому другу партію наркотичних засобів для подальшого збуту, і щоб той чекав його вдома.
Цього ж дня, приблизно о 13 годині, ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_6 та сказав останньому, щоб той вийшов на вулицю. Вийшовши на вулицю та побачивши автомобіль «Тайота-Камри» д.н. НОМЕР_1 бежевого кольору, під керуванням ОСОБА_4, ОСОБА_6 сів до нього на переднє пасажирське сидіння. В цей час ОСОБА_4, почав рух в бік під'їзду, де проживає ОСОБА_6, а саме: будинку № АДРЕСА_2 та поклав до кишені пальто ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат з макової соломи масою 10, 659 г, який придбав у невстановлених слідством осіб та у невстановлений слідством час і місці, для подальшого повторного збуту. Після чого, ОСОБА_6 вийшов з машини.
Відповідно до висновку судово-криміналістичної (хімічної) експертизи № 192 від 30 грудня 2009 року, згідно якого досліджувались рідини (після попереднього дослідження), які містились у „згортку-кульці" масою 5,960 г та ємності з прозорого безбарвного скла з рідиною масою 8,568, вилучених у ОСОБА_6 17 листопада 2009 року, виявлено особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 3,898 г . В перерахунку на рідину надану на попереднє дослідження масою 6,160 г маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 4,027 г. Прозора безбарвна рідина з різким запахом оцту є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, маса якого - 8,568 г. ( при попередньому дослідженні становила 10,659 г).
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне особисте збагачення, шляхом збуту наркотичних засобів, ОСОБА_4 21 листопада 2009 року приблизно об 11 годині зустрівся з ОСОБА_6 біля свого службового кабінету. Після чого, пройшли разом по коридору до вікна, де ОСОБА_6 дістав грошові кошти в сумі 4 500 грн. та передав їх ОСОБА_4, як розрахунок за збутий наркотичний засіб, який останній надав йому 17 листопада 2009 року, зазначивши при цьому, щоб ОСОБА_6 в понеділок прийшов за наступною партією наркотичних засобів.
В подальшому, 24 листопада того ж року, ОСОБА_6, у невстановлений слідством час, згідно попередньої домовленості прибув до приміщення ТВМ-4. Зустрівшись з ОСОБА_4 у приймальні біля службового кабінету останнього, той повідомив ОСОБА_6, що невстановлена слідством особа, у якої ОСОБА_4 придбає наркотичні засоби на даний час відсутня у м. Києві, і що він зателефонує ОСОБА_6 25 листопада 2009 року, домовившись при цьому, що він придбає у невстановленої слідством особи для подальшого збуту 100 мл. ацетильованого опію.
Продовжуючи свої злочинні діяння, спрямовані на незаконне особисте збагачення, шляхом збуту наркотичних засобів, ОСОБА_4, згідно попередньої домовленості, 25 листопада 2009 року, приблизно об 11 годині 45 хвилин зателефонував ОСОБА_6, повідомивши, що через 5-7 хвилин буде чекати останнього біля кіоску з продажу цигарок , що розташований неподалік будинку № 2-а по вул. Харківське шосе в м. Києві
Приблизно через 5 хвилин ОСОБА_4 знову зателефонував ОСОБА_6 та спитав, чи є у нього „кислий", тобто прекурсор - андригід оцтової кислоти, на що останній відповів, що не має, і ОСОБА_4 сказав, щоб той чекав, він зателефонує пізніше.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 вийшов на вулицю та побачивши автомобіль «Тойота-Камри» д.н. НОМЕР_1 бежевого кольору, під керуванням ОСОБА_4 сів на його переднє пасажирське сидіння. ОСОБА_4 вказав ОСОБА_6 на пляшечку коричневого кольору, що знаходилась на підлозі пасажирського сидіння, зазначивши, щоб останній був обережним і не розлив, уточнивши, що це „кислий", тобто прекурсор - андригід оцтової кислоти масою 105,734 г, який він придбав у невстановленої слідством особи та невстановлений слідством час та місці, для повторного збуту, а також, що його багато і повинно вистачити надовго. ОСОБА_6 взяв зазначену пляшечку та поклав до лівої зовнішньої кишені куртки у яку був одягнутий. Після чого запитав у ОСОБА_4 де „товар", тобто наркотичний засіб, на що ОСОБА_4 вказав на полицю внизу приборної панелі, перед рукояткою автоматичної коробки передач. ОСОБА_4 підняв мобільні телефони, які там лежали, і ОСОБА_6 побачив, що там лежать два поліетиленові пакети чорного кольору схожі на кульки. Як пояснив ОСОБА_4 це „маляс", тобто екстрагований опій, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи масою 6, 114 г, який ОСОБА_4 придбав у невстановленої слідством особи для повторного збуту. Після цього, ОСОБА_6 дістав з кишені джинсів грошові кошти в сумі 3 400 гривень, і відрахувавши 3000 гривень передав їх ОСОБА_4, як розрахунок за переданий наркотичний засіб для подальшого збуту та попрощавшись вийшов з машини.
Одразу після збуту наркотичного засобу та одержання грошових коштів ОСОБА_4 було затримано співробітниками СВБ ГУБОЗ МВС України. В ході огляду місця події у ОСОБА_4 було виявлено грошові кошти у сумі 3 000 гривень, одержані ним від ОСОБА_6 за збутий наркотичний засіб.
Відповідно до висновку комплексної судово-криміналістичної (хімічної) експертизи № 195 від 21 січня 2010 року, згідно якого досліджувались рідини, які знаходились у „згортках-кульках" та ємність з темного скла (після попереднього дослідження), вилученні у ОСОБА_6 25 листопада 2009 року, а також вилученні у нього наступного дня куртку та фрагмент тканини вилучений з автомобіля марки „Тойота-Камри" держ. номер НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_4 на експертизу рідини, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідинах наданих на експертизу масою 6, 114 г становить - 4,096 г, масою 3,908 г становить - 2, 901 г, з загальною масою - 6,997 г. ( при попередньому дослідженні становила сумарно 7,61 г) Прозора безбарвна рідина з різким запахом оцту є прекурсором - андригідом оцтової кислоти, маса якого складає приблизно - 105,734 г. (при попередньому дослідженні становила 106,734 г).
Такі умисні дії ОСОБА_4, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307КК України.
Оскільки вказаними умисними діями ОСОБА_4, як працівник правоохоронного органу, заподіяв істотну шкоду державним інтересам, що полягає в підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ України як державного органу, на який Конституцією України, Законом України «про міліцію та іншими нормативними актами покладено забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення і розкриття злочинів, то орган досудового слідства кваліфікував їх за ч. 3 ст. 364 КК України, як зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам
Своє рішення про направлення справи на додаткове розслідування, суд першої інстанції мотивував тим, що органом досудового слідства допущенні порушення кримінально-процесуального законодавства та неповнота проведеного досудового слідства, а саме: пред'явлено неконкретне обвинувачення, яке позбавляє можливості підсудного зрозуміти його суть і обсяг, що унеможливлює його здійснювати належним чином захист своїх прав; обвинувачення ґрунтується на доказах зібраних та зафіксованих з істотним порушенням засад Конституції України; відсутність в матеріалах справи заяви ОСОБА_6 про згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та постанови про проведення оперативної закупівлі 17 листопада 2009 року; невиконання ухвали Апеляційного суду міста Києва від 18 серпня 2011 року щодо необхідності конкретизації фактичних даних, які утворюють об'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, не встановлено, які саме дії останнього, суперечили інтересам служби, в чому полягала істотна шкода спричинена його діями державі, як працівником правоохоронного органу, та не викладені фактичні обставини подій, пов'язаних з незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів; не встановлено джерело придбання наркотичних засобів ОСОБА_4
Не погодившись з прийнятим рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію з доповненнями на неї, в якій посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону судом першої інстанції просить скасувати постанову суду, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд.
Зокрема апеляція мотивована тим, що суд безпідставно направив справу на додаткове розслідування, оскільки вказані в постанові процесуальні дії можливо виконати шляхом усунення певних недоліків безпосередньо в судовому засіданні, зокрема, більш ретельно допитати свідків, викликати та допитати нових свідків, а саме, працівників МВС України, які проводили затримання підсудного, витребувати документи, надати судові доручення в порядку ст. 315-1 КПК України. Крім цього, прокурор зазначає про необґрунтований висновок суду щодо визнання неконкретним обвинувачення, що пред'явлене ОСОБА_4, оскільки при попередньому розгляді суд визнав дану кримінальну справу такою, що може бути призначена до попереднього розгляду. Також на думку прокурора, суд ставить органу досудового слідства необґрунтовані завдання щодо необхідності зробити роздруківку телефонних розмов ОСОБА_4, які відбулися 17 листопада 2009 року, оскільки з того часу минуло три роки та взяти роздруківку телефонних розмов є неможливим у зв'язку з закінченням терміну зберігання таких даних. Крім цього, прокурор зазначає, що органом досудового слідства прийнято рішення про виділення із кримінальної справи матеріалів для додаткової перевірки та прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України щодо придбання наркотичних засобів ОСОБА_4 у невстановленої слідством особи, а також щодо збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів ОСОБА_7 З урахуванням наведено, вважає безпідставним рішення щодо проведення додаткового розслідування по даній справі.
Також, прокурор вважає безпідставною зміну ОСОБА_4 міри запобіжного заходу, оскільки за інкриміновані останньому злочини, передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до 10 років, свою вину у вчиненні злочинів не визнав, та перебуваючи на волі буде впливати на свідків з метою уникнення відповідальності за вчиненні злочини.
В запереченнях на апеляцію прокурора, кожен окремо, обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_3 просять залишити її без руху та без розгляду, а справу направити на додаткове розслідування, захисник ОСОБА_2 просить відхилити апеляцію, а постанову суду першої інстанції залишити без зміни, посилаючись на необґрунтованість апеляції, оскільки вважають рішення суду законним та обґрунтованим, з урахуванням того, що зазначені в ньому обставини, не можуть бути усунені під час розгляду справи в суді. Також наголошують на обґрунтованості рішення про зміну запобіжного заходу, з урахуванням даних про особу обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив скасувати постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення обвинуваченого та його захисників, кожного окремо, які заперечили проти задоволення апеляції, та просили залишити постанову суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, і заперечення на неї, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні, а в разі виникнення питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд, вирішує це питання мотивованою ухвалою.
Загальновизнано, і міститься в роз'ясненнях п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування ", що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були дослідженні або були поверхнево чи однобічно дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних рішень були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Стаття 22 КПК України зобов'язує прокурора, слідчого і особу, яка провадить дізнання вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання, розгляду кримінальної справи в суді, підлягають доказуванню: подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Крім того, згідно з чинним кримінально-процесуальним законодавством суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом, і недодержання органами досудового слідства вимог ст. ст. 132, 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Відповідно до ст.ст. 43, 132, 142 КПК України пред'явлене особі обвинувачення має бути логічним і конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати в чому його обвинувачують і захищатись від пред'явленого обвинувачення.
Неконкретність обвинувачення є порушенням права на захист, що в силу вимог ст. 370 КПК України, визнається істотним порушенням вимог процесуального закону.
Як убачається з матеріалів справи, під час її додаткового розслідування органом досудового слідства знову було допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема неконкретність обвинувачення, що потягло порушення права ОСОБА_4 на захист.
Так, повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти проведеного досудового слідства, суд першої інстанції в постанові зазначив, що пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення за ч. 3 ст. 364 КК України, фактично є аналогічним за змістом з обвинуваченням, пред'явленим за ч. 2 ст. 307 КК України, та конкретно не вказано, які саме незаконні дії, з використанням влади, у межах наданих ОСОБА_4 повноважень, всупереч інтересам служби він вчинив, а тому за наведених органом досудового слідства обставин збуту ОСОБА_4 особливо небезпечних наркотичних засобів, в обвинуваченні не конкретизовані фактичні дані, які утворюють об'єктивну сторону інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, та відповідно до ст. 64 КПК України підлягають доказуванню.
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на не виконання органом досудового слідства вказівок викладених в ухвалі Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2012 року, оскільки згідно з ч. 7 ст. 374 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Так, направляючи справу для додаткового розслідування у 2011 році апеляційний суд звернув увагу на те, що в матеріалах справи відсутні дані про вчинення будь-яких процесуальних дій або здійснення оперативно-розшукових заходів, спрямованих на встановлення обставин незаконного придбання ОСОБА_4 особливо-небезпечних наркотичних засобів про збут яких зазначено в обвинуваченні.
Вказану вказівку орган досудового слідства виконав формально та обмежився лише відповідним дорученням в порядку ст. 114 КПК України від 12 вересня 2011 року, на яке 21 вересня того ж року було надано два рапорти працівників міліції про неможливість на даний час встановити осіб причетних до постачання ОСОБА_4 наркотичних засобів. Постановою від 4 жовтня 2011 року слідчий виділив з даної кримінальної справи для додаткової перевірки та прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України матеріали, щодо придбання ОСОБА_4 наркотичних засобів у невстановлених слідством осіб (т. 5 а.с. 128-132), звинувачуючи останнього у незаконному придбанні наркотичних засобів.
При цьому, в оскаржуваній постанові місцевого суду правильно звернуто увагу на те, що в матеріалах справи міститься речовий доказ - зафіксований відеозапис зустрічі ОСОБА_4 з ОСОБА_6 17 листопада 2009 року, під час якої ОСОБА_4 розмовляв по мобільному телефону з невстановленою слідством особою, однак зміст та суть вказаної розмови на предмет встановлення каналу придбання наркотичного засобу органом досудового слідства не перевірявся.
Колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції щодо необхідності проведення органом досудового слідства додаткової перевірки законності дій працівників міліції щодо проведення ОРЗ, за обставин викладених в мотивувальній частині постанови районного суду.
З матеріалів справи видно, що в ході додаткового розслідування органом досудового слідства, в установленому порядку, не було належним чином виконано вказівки суду апеляційної інстанції, зокрема і щодо конкретизації фактичних даних, які утворюють об'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України та заходів, спрямованих на встановлення обставин незаконного придбання ОСОБА_4 особливо небезпечних наркотичних засобів та прекурсорів, про придбання і збут яких зазначено в обвинуваченні та кваліфіковано його дії в цій частині за ст. 307 КК України. Не конкретизовано в обвинуваченні також і спричинення істотної шкоди діями ОСОБА_4, а саме в чому полягає підрив авторитету та престижу органів внутрішніх справ України.
Доводи апеляції прокурора про те, що суд при поверненні справи на додаткове розслідування дав оцінку доказам, та наперед вирішив питання про формулювання та обсяг обвинувачення колегія суддів вважає непереконливими, оскільки зі змісту постанови суду не вбачається такої оцінки доказів, а будь-яких аргументів на підтвердження цього в апеляції не наведено.
Посилання прокурора в апеляції на те, що слідчим вичерпано можливість взяти роздруківку телефонних розмов у зв'язку з закінченням терміну зберігання таких даних, колегія суддів вважає передчасним, оскільки матеріали справи не містять переконливих даних, які б засвідчували неможливість виконання вказаної дії.
Відповідно до ст. 16-1 КПК України, розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав, і на суд покладена лише функція розгляду справи, а тому висновок суду про допущені порушення кримінально-процесуального законодавства та неповноту проведеного досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, на думку колегії суддів, є правильним і обґрунтованим.
Недоліки досудового слідства, детально викладені судом в оскаржуваній постанові, перешкоджають суду постановити законне й обґрунтоване рішення у справі, і їх усунення є неможливим в судовому засіданні через необхідність проведення додаткових оперативно-розшукових, слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на збирання нових доказів, виконання яких неможливе з додержання специфіки процесуальної форми судового розгляду, з чим колегія суддів погоджується.
Викладені у постанові суду першої інстанції обставини мають бути встановлені слідчим при додатковому розслідуванні і доводи апеляції цього не спростовують, враховуючи, що завданням судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України є перевірка і уточнення фактичних даних, одержаних під час судового слідства, а не усунення неповноти досудового слідства.
Крім цього, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_4 обґрунтовано, з урахуванням вимог статей 148, 150 КПК України, статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо необхідності додержання розумних строків тримання особи під вартою, змінено запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, з урахуванням того, що останній утримується під вартою з 25 листопада 2009 року, тобто майже три роки, раніше не судимий, має постійне місце проживання, одружений, має неповнолітню дитину та батьків похилого віку, які перебувають на його утриманні, і в матеріалах справи не вбачаються підстави вважати, що ОСОБА_4 перебуваючи на волі буде ухилятися від слідства та суду, чи зможе перешкоджати встановленню істини у справі, або продовжувати злочину діяльність.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність повернення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 прокурору для проведення додаткового розслідування та зміни йому запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд, у зв'язку з чим апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задоволенню не підлягає.
Враховуючи зазначене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 18 червня 2012 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України, повернута прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування, залишити без зміни, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - без задоволення.
Запобіжний захід ОСОБА_4 - підписка про невиїзд, залишити без зміни.
Судді:
____________ _____________ _______________
Паленик І.Г. Жук О.В. Ноздряков В.М.