АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Паленика І.Г.,
суддів Жук О.В., Боголюбська Л.Б.,
за участю
прокурора Ємця А.А.,
захисника ОСОБА_1,
засудженої ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 липня 2012 року, -
ВСТАНОВИЛА :
Вказаним вироком суду
ОСОБА_2, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 року в с. Бакалія, Смілянського району, Черкаської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою : АДРЕСА_1, раніше не судима,
засуджена за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки та з конфіскацією всього особисто належного її майна.
за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік (в редакції статті станом на 01 вересня 2001 рік);
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим остаточне покарання визначено ОСОБА_2 у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки та з конфіскацією всього особисто належного її майна.
По справі також вирішено питання судових витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_2, як службова особа - Генеральний директор Закритого акціонерного товариства "Корпорація "Краситель" (місто Київ), визнана винною у заволодінні, на загальну суму 20 598 282 грн. 38 коп., та розтраті, на загальну суму 20 728 265 грн. 18 коп., чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм становищем, повторно, в особливо великих розмірах, а також у службовому підробленні, тобто у складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 41 326 547 грн. 56 коп. Тобто, судом було визнано доведеність ОСОБА_2 у вчиненні протягом липня 2008 року - вересня 2009 року злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та . 2 ст. 366 КК України, за обставин викладених у вироку суду.
Не погоджуючись з вироком суду його оскаржили в апеляційному порядку прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2, і в кожній апеляції міститься прохання про скасування вироку суду та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства.
Так, прокурор в апеляції зі змінами до неї наголошує на тому, що в ході судового слідства не були допитані ряд ключових свідків, які мають істотне значення для прийняття законного та об'єктивного рішення у справі, натомість, суд першої інстанції, приймаючи обвинувальний вирок, обмежився лише оголошенням їх показань та обґрунтував вирок виходячи із постанови про зміну обвинувачення та обвинувального висновку. Крім того, не оспорюючи доведеність вини підсудної, вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості, та вважає, що позиція державного обвинувача щодо призначення ОСОБА_2 остаточної міри покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією особисто належного їй майна та позбавлення права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки є обґрунтованою та логічною.
В обґрунтування апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 зазначає про те, що основним свідком у справі є ОСОБА_3, однак, він в судовому засіданні допитаний не був. При цьому відповідно до свідчень, які ОСОБА_3 надавав на досудовому слідстві, останній з ОСОБА_2 ніколи не спілкувався, при вивезенні м'яса вона присутня не була, що, як стверджується в апеляції, і є підтвердженням того, що ОСОБА_2 до продажу м'яса ніякого відношення не мала. Крім того, в показаннях вказаного свідка існують протиріччя, а саме, як зазначає ОСОБА_3, ЗАТ "Корпорація "Краситель" придбало у його підприємства 777,25325 тонн м'яса, проте, згідно з матеріалами справи, представниками підприємства було вивезено та реалізовано з морозильних камер ОСОБА_3 465, 993 тонн м'яса. Крім того, зауважує апелянт, із придбаного у ПП "ОСОБА_3." м'яса, ЗАТ "Корпорація "Краситель" реалізувало ДП "Ресурспостач" частину цього м'яса - 49, 9457 тонн, що підтверджується видатковою накладною № 262 від 29 серпня 2008 року та розпорядженням-нарядом № 1203/6 - 5. Дана обставина, на твердження автора апеляції, свідчить про неконкретність пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 і це питання не було з'ясоване судом першої інстанції.
Також автор апеляції наголошує на неправдивих показаннях свідка ОСОБА_3 стосовно того, що між ним та ЗАТ "Корпорація "Краситель" було укладено тільки Договір № 1 (оренди камер схову) від 15 липня 2008 року, а про Договір зберігання № 1 від 1 вересня 2008 року, укладеного між ним та тим же Товариством нічого не відомо, оскільки в матеріалах справи містяться акти, за підписом ОСОБА_3 та з його печаткою, прийому-передачі від ПП "ОСОБА_3." до ЗАТ "Корпорація "Краситель" м'яса : яловичини безкісткової замороженої (тримінг) з відповідального зберігання згідно з договором № 1 від 1 вересня 2008 року, в даних актах ОСОБА_3 виступає як «зберігач», а ЗАТ "Корпорація "Краситель" - «поклажодавець». Таким чином, стверджує захисник, було укладено дві угоди та висловлює непорозуміння з приводу відсутності в матеріалах справи договору зберігання № 1 від 1 вересня 2008 року.
Далі в апеляції вказується на порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України, оскільки в судовому засіданні не були допитані головні спеціалісти КРВ Східного регіону, які виїжджали на перевірку наявності м'яса Держрезерву та які підтвердили його фактичну наявність на момент перевірки. Так, відповідно до Акту від 6 лютого 2009 року «Про результати позапланової перевірки наявності, якісного стану, умов зберігання, обліку та звітності матеріальних цінностей Держрезерву, які знаходяться на відповідальному зберігання у ЗАТ "Корпорація "Краситель" за період з 1 січня 2008 року по 2 лютого 2009 року», м'ясо Держрезерву, закладене ЗАТ "Корпорація "Краситель" і передане на зберігання ПП "ОСОБА_3." знаходиться в кількості 1 450, 0543 тони в морозильних камерах № 1 та № 2. Крім того, 9 вересня 2009 року була здійснена аналогічна перевірка, (Акт № 0.70/13 - 25 від 9 вересня 2009 року), висновки якої є ідентичними проведеної перевірки 06 лютого 2009 року.
Зазначається в апеляції і те, що відповідно до положень Закону України «Про державний матеріальний резерв» від 24 січня 2007 року, в редакції, що діяла станом на 2009 рік та Постанови Верховної Ради України «Про механізм застосування міри відповідальності юридичних осіб, на зберіганні яких знаходяться матеріальні ресурси державного резерву, за самовільне їх відчуження (використання, реалізацію)», в редакції, що діяла у 2009 році, притягнення до відповідальності відбувається на підставі рішення господарського суду, до якого Держкомрезерв звертається на підставі акту перевірки. Отже, як наголошує ОСОБА_1, за виявленими фактами самовільного відчуження матеріальних ресурсів до відповідальних зберігачів застосовуються фінансові санкції в судовому порядку.
Також захисник, посилаючись на ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що призначене ОСОБА_2 покарання є занадто суворим та необґрунтованим. Зокрема, апелянт звертає увагу, що судом не був врахований стан здоров'я ОСОБА_2, а саме, що вона має численні захворювання, які вбачаються з висновків комісійної судово-медичної експертизи № 76/к від 2 червня 2011 року та № 26\К від 24 лютого - 23 березня 2012 року, довідки ЛКК № 1 від 5 травня 2011 року, виписки від 4 травня 2011 року з медичної карти стаціонарного хворого клінічної лікарні № 15 міста Києва, висновку спеціаліста у галузі судово-медичної експертизи № 419/Ж від 24 квітня 2012 року. Також на утриманні у ОСОБА_2 знаходиться мати пенсіонерка, яка є дитиною війни, проживає одна та має низку хвороб. Крім цього, захисник наполягає, що її підзахисна в розшуку не перебувала, запобіжного заходу підписки про невиїзд, як стверджує орган досудового слідства, відносно неї обрано не було, та вказує, що до часу затримання ОСОБА_2 неодноразово була в Головному СВ Служби Безпеки України на допитах її в якості свідка, добровільно надала органу досудового слідства зразки почерку та підпису для експертного дослідження. З урахуванням наведеного, просить змінити запобіжний захід її підзахисній з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора щодо необхідності скасувати вирок суду, а матеріали справи повернути на новий судовий розгляд, та його заперечення проти зміни запобіжного заходу підсудній, пояснення самої підсудної та її захисника, які просили задовольнити апеляцію сторони захисту в повному об'ємі, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_2., дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає задоволенню, а апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок на доказах, які були досліджені в судовому засіданні.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Мотивувальна частина обвинувального вироку, у відповідності до ст. 334 КПК України, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться, у тому числі докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Мотивувальна частина вироку має викладатись так, щоб не було суперечливих формулювань і висновків та не було невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Дані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд в порушення вимог ст. 334 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за ч.5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, а обмежився лише фактичним перенесенням у вирок обвинувачення, яке пред'являлось ОСОБА_2 органами досудового слідства, в зв'язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що даний вирок не може бути визнаний законним та обгрунтованим. (т. 16 а.с. 8-13, 29-35)
При цьому суд у вироку, обмежився лише перерахуванням доказів у справі, яким оцінка належним чином не дана, як і не вказано того, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки, що у відповідності до вимог ст.ст. 367, 369 КПК України є безспірною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
Крім того, з протоколу судового засідання від 3 квітня 2012 року (т. 15 а.с. 91-128) вбачається, що судове засідання тривало 5 годин, при цьому були допитані в якості свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, та оголошені показання двох останніх. Також суд прийняв рішення про оголошення даних на досудовому слідстві показань свідків ОСОБА_3, ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які в судове засідання не прибули з поважних причин, а також суд дослідив 14 томів матеріалів кримінальної справи.
Проте відповідно до вимог ст. 257 КПК України, суд, при розгляді справи й ухваленні вироку, повинен безпосередньо в судовому засіданні досліджувати всі докази в справі і на підставі цього дослідження зробити висновок про достовірність доказів, доведеність вчиненого злочину і винності або невинуватості підсудного. Матеріали попереднього розслідування не можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони не перевірені судом у судовому засіданні. Разом з тим, суд порушив принцип безпосередності судового розгляду та фактично обмежився лише перерахуванням опису матеріалів кримінальної справи.
При цьому судом залишились взагалі не дослідженими та належним чином не оцінені матеріали кримінальної справи 14 тому на а.с. 172 - 254, які на думку сторони захисту спростовують інкриміноване ОСОБА_2 обвинувачення.
Крім того, у ст. 306 КПК України міститься вичерпний перелік випадів, коли суд може оголосити показання свідка, дані ним під час досудового слідства. Зокрема, у випадку неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива. Неявка свідка до суду з поважних причин, яка не виключає можливість його явки зобов'язує суд повторно викликати свідка. А тому, оголошення у судовому засіданні показань свідків ОСОБА_3, ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які в судове засідання не прибули з поважних причин, суперечить вимогам чинного законодавства.
На підставі викладеного колегія суддів приходить до переконання про неналежне та неповне дослідження матеріалів кримінальної справи судом першої інстанції.
У ч.2 ст. 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення спричиняє тяжкі наслідки. Для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями та певними наслідками. Отже, для визнання вини особи, яка вчинила службове підроблення, у спричиненні її діями тяжких наслідків, визначення яких міститься у п. 4 примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними у диспозиції ч.1 ст. 366 КК України. Проте, визнаючи винною ОСОБА_2 у складанні і видачі нею, як службовою особою, завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 41 326 547 грн. 56 коп.,тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, суд у вироку не конкретизував в чому саме полягав прямий причинний зв'язок між такими її діями та згаданими наслідками.
Відповідно до ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства, невідповідність висновкам суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та інші підстави.
Відповідно до вимог п. 8 ч. 1 ст. 324 КПК України, постановляючи вирок суд повинен вирішити в тому числі і питання, що зробити з майном, описаним для забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна. Із матеріалів даної кримінальної справи вбачається, що в ході її розслідування накладався арешт, зокрема, для забезпечення виконання вироку в частині можливої конфіскації майна, на грошові кошти ОСОБА_2, які були вилучені 30 квітня 2011 року у ході проведення її особистого обшуку, а саме 6510 Євро, 3240 доларів США та 4300 грн., а також на належну їй квартиру АДРЕСА_1. (т.13 а.с. 90, 137). Проте суд так і не вирішив долю цього
Крім того, суд визнав за необхідне та 8 червня 2012 року застосував повторний привід до свідка ОСОБА_3 22 червня того ж року суд, не з'ясовуючи поважність причин не прибуття вказаного свідка до суду, не змінюючи порядку дослідження доказів у справі, продовжив розгляд справи та в подальшому закінчив судове слідство.
Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 257, 263, 266, 287, 292, 306 КПК України щодо безпосереднього допиту свідків в судовому засіданні та забезпечення прав підсудної, її захисника в судовому розгляді. Тобто колегія суддів не є переконана в тому, що стороні захисту надали можливість заперечити показання, на яких ґрунтувалось обвинувачення. Отже, мало місце порушення пункту 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, згідно з якою, кожна людина, обвинувачена в здійсненні карного злочину, має право допитувати свідків, що свідчать проти неї, чи вимагати їхнього виклику і допиту.
На це зверталась увага і Європейським судом з прав людини у справі «Корнєв і Карпенко проти України». Так, у п. 54 рішення від 21 жовтня 2010 року у згаданій справі, яке набуло статусу остаточного 23 січня 2011 року, суд зазначив, що пункти 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 369 КПК України досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребуванні і досліджені документи, речові докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції проігноровано.
Таким чином, оскільки вирок суду першої інстанції постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у зв'язку із невідповідністю судового рішення, постановленого по справі, вимогам ст. 334 КПК України, які виключають можливість постановлення нового вироку, вказане судове рішення, як незаконне, в силу п. 2 ч. 1 ст. 367 КПК України, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
Що стосується доводів апеляцій відносно призначеного засудженій покарання, то у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, апеляційний суд, скасовуючи вирок і повертаючи справу на новий судовий розгляд вважає за неможливе вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином у передбачений законом спосіб з'ясувати і перевірити зазначені обставини, доводи викладені в апеляції як захисника, так і прокурора, в залежності від встановленого дати всім обставинам належну оцінку та в залежності від встановленого правильно кваліфікувати дії підсудної та призначити їй покарання відповідно до вимог закону.
Приймаючи рішення про направлення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів, не вбачає підстав для зміни обраного щодо ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на підписку про невиїзд через погіршення стану її здоров'я, оскільки, як убачається з матеріалів справи ОСОБА_2 10 лютого 2011 року була оголошена в розшук і затримана 30 квітня того ж року у міжнародному аеропорту «Бориспіль» при спробі перетину державного кордону, а тому є підстави вважати, що вона може ухилитися від суду.
Враховуючи зазначене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Задовольнити апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та частково задовольнити апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 9 липня 2012 року відносно ОСОБА_2, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити тримання під вартою.
Судді: 1. 2. 3.
Паленик І.Г. Жук О.В. Боголюбська Л.Б.