Справа № 1225/1321/12

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 октября 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего судьи: Загородней Т.В.

судей: Курлищук Н.Е., Барабашеву В.Я.

с участием прокурора: Мазепиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Луганске уголовное дело по измененной апелляции прокурора прокуратуры Сватовского района Вербицкого А.А., апелляции потерпевшего ОСОБА_2 на приговор Сватовского районного суда Луганской области от 25 июля 2012 года, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с.Преображенное Сватовского района Луганской области, украинец, гражданин Украины, холостой, образование среднее, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый: 26.01.2011 года Сватовским районным судом по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы, на основании ст.75 УК Украины от отбытия наказания освобожден с испытательным сроком на 3 года, -

осужден по ст.185 ч.1 УК Украины к штрафу в доход государства в размере 70 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, что составляет 1190 грн.

Мера пресечения оставлена прежняя - подписка о невыезде.

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ОСОБА_3 признан виновным в том, что 16 мая 2012 года примерно в 01-00час., путем свободного доступа проник на приусадебный участок ОСОБА_2, по адресу: АДРЕСА_2 и тайно похитил поливной шланг, состоящий из двух отрезков, один из которых длиной 50м диаметром 20мм, второй поливной шланг длиной 70м диаметром 25мм. Согласно заключению эксперта №117/59/7 от 11.06.2012 года стоимость 1м поливного шланга диаметром 20мм составила 4,80 грн., стоимость 1м поливного шланга диаметром 25мм составила 5,40 грн. После чего с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему ОСОБА_2 материальный ущерб на общую сумму 618 грн.

Ущерб возмещен изъятием похищенного.

В измененной апелляции ставится вопрос об отмене приговора суда первой инстанции в связи с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства и неправильным применением уголовного закона, и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, поскольку суд при назначении наказания не применил требования ст.71 УК Украины, Также в нарушении требований ст.81 УПК Украины неправильно разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В своей апелляции потерпевший ОСОБА_2 указывает, что суд первой инстанции при назначении наказания не в полной мере учел тяжесть преступления и личность осужденного, не применил ст.71 УК Украины и не определил наказание по совокупности приговоров. Кроме того, суд не указал, на каких частных лиц работал ОСОБА_3, не учел, что преступление совершено в отношении лица преклонного возраста, похищенное имущество не возвращено, ущерб в денежном эквиваленте не возмещен, так же необоснованно учтена в качестве смягчающего обстоятельства явка с повинной, так как она была написана после того, как о преступлении стало известно. Так же указывает, что возвращать шланги, признанные вещественными доказательствами, он не просил, так как они по размеру и качеству не соответствуют шлангам, которые были у него похищены, просит отменить приговор суда первой инстанции, постановить свой приговор и назначить наказание ОСОБА_3 по ст.185 ч.1 УК Украины в виде трех лет лишения свободы, в соответствии со ст.71 ч.1 УК Украины по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Сватовского районного суда Луганской области от 26.01.201 1 года в виде трех лет лишения свободы, окончательно шесть лет лишения свободы, вещественное доказательство по делу поливной шлаг диаметром 25 мм длиной 16.5 м поливной шланг диаметром 20 мм длиной 40 м. находящиеся в камере хранения вещественных доказательств при Сватовском РО УМВД передать в собственность государства в соответствии с п.5. ч.1 ст.81 УПК Украины.

Заслушав докладчика, выслушав мнение прокурора, поддержавшего доводы измененной апелляции прокуратуры Сватовского района, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает измененную апелляцию прокуратуры подлежащей полному удовлетворению, а апелляцию потерпевшего ОСОБА_2 - частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.367 УПК Украины основанием для отмены приговора суда в частности является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии со ст.371 УПК Украины неправильным применением уголовного закона, которое влечет за собой отмену или изменение приговора является неприменение уголовного закона, который подлежит применению.

Как усматривается из материалов уголовного дела, новое преступление ОСОБА_3 совершил 16.05.2012 года, при этом он был осужден приговором Сватовского районного суда от 26.01.2011 года по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы, на основании ст.75 УК Украины от отбытия наказания освобожден с испытательным сроком на 3 года (Л.д.43-48).

Таким образом, наказание по предыдущему приговору является неотбытым, а новое преступление ОСОБА_3 совершил в период испытательного срока.

В соответствии с ч.3 ст.78 УК Украины в случае совершения осужденным в период испытательного срока нового преступления суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным в ст.ст.71, 72 УК Украины.

На основании ч.1 ст.71 УК Украины, если осужденный после постановления приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. При этом в соответствии со ст.71 ч.4 УК Украины окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть большим от наказания, назначенного за новое преступление, а также от не отбытой части наказания по предыдущему приговору.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.9 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.10.2003г. № 7 «О практике назначения судами уголовного наказания» с изменениями от 12 июня 2009г., в случае осуждения лица за преступление, совершенное в период испытательного срока по предыдущему приговору, определенному в порядке ст.ст.75, 79, 104 УК Украины, и назначении наказания, которое в соответствии с ч.3 ст.72 УК Украины по совокупности приговоров сложению с другими видами наказаний не подлежит, суд, не смотря на это, должен применить требования ст.71 УК Украины и назначить по совокупности приговоров такое окончательное наказание, которое должно быть большим как от наказания, назначенное за новое преступление так и от не отбытой части наказания по предыдущему приговору. В таком случае суд определяет окончательное наказание в виде совокупности не отбытой части наказания по предыдущему приговору и наказания по новому приговору, постановив решение о их самостоятельном исполнении.

Однако, суд, назначая ОСОБА_3 наказание по ч.1 ст.185 УК Украины, в нарушение требований ч.ч.1,4 ст.71 УК Украины не определил ему наказание по совокупности приговоров и не указал о их самостоятельном исполнении. Таким образом, не применил закон, который подлежит применению.

Также суд рассмотрел судьбу вещественных доказательств без участия потерпевшего, на что обоснованно ссылаются в апелляциях.

При таких обстоятельствах приговор в соответствии со ст.367 п.4, 371 УПК Украины подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо допросить потерпевшего ОСОБА_2 относительно похищенного у него имущества и принадлежности изъятых поливных шлангов, признанных вещественными доказательствами по делу, проверив доводы, на которые ссылается в своей апелляции потерпевший, дать оценку показаниям осужденного и потерпевшего в совокупности с другими доказательствами по делу, после чего принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.362, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Сватовского районного суда Луганской области от 25 июля 2012 года в отношении ОСОБА_3 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_3 оставить - подписку о невыезде.

Измененную апелляции прокурора прокуратуры Сватовского района Вербицкого А.А. удовлетворить полностью, а апелляцию потерпевшего ОСОБА_2 частично.

Председательствующий:

Судьи: