копія

Справа № 11/2290/514/2012 року Головуючий в 1-й інстанції Вознюк Р.В.

Категорія: ст. 395, ч.2 ст. 189 КК України Доповідач Лінник П.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.08.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Лінника П.О.

суддів Козачка С.В., Вітюка В.Ж.,

при секретарі Лук'янчук О.М.,

з участю прокурора Смакогуза І.А.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та прокурора на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 7 травня 2012 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Красилівського районного суду від 7 травня 2012 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Щебетівка м. Феодосії АР Крим, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не військовозобов'язаного, раніше судимого:

- 14 листопада 2008 року Феодосійським міським судом АР Крим за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 8 грудня 2009 року Феодосійським міським судом АР Крим за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільненого постановою Ізяславського районного суду Хмельницької області. від 27 вересня 2011 року на підставі ст. 81 КК України - 5 жовтня 2011 року, умовно -достроково,

засуджено за:

- ст. 395 КК України на 3 місяці арешту;

- ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено його у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В силу ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Феодосійського міського суду АР Крим від 8 грудня 2009 року і остаточно визначено його у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_1 виправдано.

Запобіжний захід до набрання вироком чинності, залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_1 за дослідження на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 225 грн. 12 коп. судових витрат по справі. Решту судових витрат віднесено за рахунок держави.

Доля речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що постановою Ізяславського районного суду від 27 вересня 2011 року ОСОБА_1 встановлено адміністративний нагляд терміном на 12 місяців із встановленням наступних обмежень: а) заборона відвідувати кафе, бари, ресторани та інші заклади, де дозволено роздрібну торгівлю спиртними напоями; б) заборона виходу з будинку (квартири) з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин; в) з'являтися в ОВС за місцем проживання 2 рази на місяць для реєстрації (дні тижня та години реєстрації визначаються в ОВС); г) письмово повідомляти працівників міліції, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця проживання, роботи, а також виїзд за межі району.

ОСОБА_1, будучи 25 жовтня 2011 року попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та встановлені обмеження, в кінці листопада 2011 року самовільно, без дозволу керівництва Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області, з метою ухилення від адміністративного нагляду, покинув своє місце проживання за адресою АДРЕСА_1 і переховувався до 20 січня 2012 року в м. Красилові.

Крім того, в порушення встановлених постановою Ізяславського районного суду від 27 вересня 2011 року обмежень, ОСОБА_1 02 та 16 грудня 2011 року, 06 та 20 січня 2012 року не з'явився на реєстрацію до Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області.

Крім того, повторно, 24 грудня 2011 року біля 16 год. 00 хв. в м. Красилові по вул. Грушевського, поблизу будинку №134А, ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, підійшов до ОСОБА_3, і погрожуючи заподіяти йому тяжкі тілесні ушкодження, а саме переламати хребет, вимагав у ОСОБА_3 передати йому належний ОСОБА_3 мобільний телефон „Нокіа 6233". Побоюючись погроз ОСОБА_1, ОСОБА_3, віддав йому свій мобільний телефон „Нокіа 6233", вартістю 250 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить, вирок суду скасувати, виправдати його за ч. 2 ст.189 КК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. Зазначає, що він не погрожував та не забирав у потерпілого ОСОБА_3 телефон, останній його віддав, щоб позичити йому гроші. Зазначає, що до показань потерпілого ОСОБА_3 слід ставитись критично, оскільки вони суперечливі і не відповідають дійсним обставинам справи.

В своїй апеляції, як вбачається з її змісту прокурор просить вирок суду скасувати за м'якістю, та постановити новий, яким остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 5 років 1 місяці позбавлення волі та стягнути з ОСОБА_1 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи вартості телефону ОСОБА_4 в сумі 225 грн. 12 коп. Зазначає, що ОСОБА_1 в ході допиту як підозрюваного так і обвинуваченого вину у вчиненому злочині, передбаченого ст.185 ч.3 КК України визнавав повністю, однак суд його виправдав за цим епізодом. Висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, викладені з істотним порушенням кримінально -процесуально закону, неправильним застосуванням кримінального закону, що призвело до занадто м'якого покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого на підтримку своєї апеляції, міркування прокурора на підтримку своєї апеляції та в заперечення апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів

з н а х о д и т ь,

що апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора задоволенню не підлягають за таких обставин.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України „Вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим", а згідно ч.2 ст.327 КПК України „Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчинені злочину доведена".

Згідно приписів ст.62 Конституції України „Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь".

Ці вимоги КПК та Конституції України при постановлені вироку щодо ОСОБА_1 судом дотримано.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винним у скоєні ним злочинів, передбачених ст.ст.189 ч.2, 395 КК України при викладених у вироку суду обставинах.

Такий висновок суду відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений доказами зібраними та дослідженими в судовому засіданні в передбаченому законом порядку.

Сам засуджений ОСОБА_1 вину свою визнав повністю тільки в порушенні правил адміністративного нагляду і в цій частині вирок суду ніким не оскаржується.

Не дивлячись на невизнання ОСОБА_1 своєї вини у вчинені вимагання за ознаками повторності з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень щодо потерпілого ОСОБА_3, його винність повністю доведена показаннями потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, висновком товарознавчої експертизи.

Так, потерпілий ОСОБА_3 показав, що 6 грудня 2011 року він разом із знайомим ОСОБА_6, ОСОБА_4 та іншими невідомими хлопцями знаходився на квартирі раніше незнайомого йому ОСОБА_7 Коли вночі вони направлялись по своїх домівках, то ОСОБА_4 повідомив, що згубив свій телефон і він допомагав його шукати. Через годину він зустрів ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які повідомили йому, що ОСОБА_4 підозрює саме його у викрадені телефону і тому він повинен віддати 1 тис. гривень. 24 грудня 2011 року у місті Красилові він зустрів ОСОБА_7, ОСОБА_6 та раніше незнайомого ОСОБА_1 При цьому він запитав у знайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 чи знайшов ОСОБА_4 свій телефон.

При цьому ОСОБА_1 відповів, що взяв на себе вину за викрадений у ОСОБА_4 телефон, а тому ОСОБА_3 за це має сплатити йому 150 гривень. Поскільки він не бажав нізащо давати такі кошти ОСОБА_1, умисно затягував час і водив його по вулицях міста, пояснюючи тим, що шукає можливість десь знайти такі кошти. При цьому ОСОБА_1 в присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_6 став висловлювати погрози на його адресу, що таким як ОСОБА_3 слід ламати хребта, а коли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишили його із ОСОБА_1 удвох, ОСОБА_1 продовжував висловлювати такі ж погрози йому наодинці, вимагаючи віддати йому свій мобільний телефон. Злякавшись таких погроз ОСОБА_1, він віддав йому свій телефон „Нокіа".

Аналогічні за змістом показання дали, кожен зокрема і свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 доповнивши, що коли вони у кінці грудня 2011 року разом із ОСОБА_1 на вулиці міста зустріли потерпілого ОСОБА_3, то ОСОБА_1 став вимагати у нього гроші за те, що він взяв на себе вину за викрадений у ОСОБА_4 телефон, висловлюючи на адресу ОСОБА_3 погрози. Коли вони залишили ОСОБА_3 наодинці із ОСОБА_1, то через невеликий проміжок часу до них підійшов уже сам ОСОБА_1, який приніс із собою мобільний телефон і попросив здати його в ломбард, при цьому повідомив, що телефон належить ОСОБА_3, якого ОСОБА_1 разом з ОСОБА_7 здали в ломбард.

Не вірити чи брати під сумнів такі показання потерпілого та свідків у суду не було ніяких підстав.

Згідно висновку товарознавчої експертизи вартість відкрито викраденого телефону „Нокіа 6233" становить 250 грн. (т.1 а.с.135-137).

При цьому місцевий суд дав критичну оцінку показанням ОСОБА_1 проте, що він не погрожував ОСОБА_3 та не вимагав у нього його телефон, що такий йому було передано потерпілим добровільно, та розцінив такі показання ОСОБА_1 як дані ним на свій захист з метою саме у такий спосіб уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин.

З цих підстав доводи засудженого ОСОБА_1 про недоведеність його вини у скоєні злочину, передбаченого ст.189 ч.2 КК України, є безпідставні.

Не заслуговують на увагу і доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_1 за ст.185 ч.2 КК України по епізоду таємного викрадення ним мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_4, що мало місце в ніч з 6 на 7 грудня 2011 року на квартирі ОСОБА_8

Алібі ОСОБА_1 про його відсутність у квартирі ОСОБА_8 та непричетність до викрадення там телефону потерпілого ОСОБА_4 в ніч з 6 на 7 грудня 2011 року, ніяким чином не спростовано, а навпаки, самі потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_3 та свідки ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9, кожен зокрема, підтвердили алібі ОСОБА_1 та показали, що у той час ОСОБА_1 у квартирі ОСОБА_8 не було.

Сам факт визнання своєї вини по цьому епізоду під час досудового слідства ОСОБА_1, який об'єктивно ніякими іншими доказами не підтверджений, та послідуюча відмова ОСОБА_1 від своїх показань по цьому епізоду, цілком обґрунтовано не давали підстав місцевому суду постановити обвинувальний вирок щодо нього, тому суд обґрунтовано виправдав його за недоведеності його вини у скоєні цього злочину.

З цих підстав доводи, що викладені в апеляції прокурора є безпідставні.

Міра покарання засудженому ОСОБА_1 призначена у відповідності до вимог ст.ст.65, 70, 71 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання і на думку колегії суддів є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав до зміни чи скасування вироку суду щодо ОСОБА_1 колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора Красилівського району та засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Красилівського районного суду від 7 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 -без зміни.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області П.О. Лінник