копія

Справа №10/1/2290/118/2012 року Головуючий в 1-й інстанції Піндрак О.О.

Категорія: постанова Доповідач Суслов М.І.

(ст.2362 КПК України)

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.09.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого -судді Суслова М.І.,

суддів Бондар В.В., Курдзіля В.Й.,

з участю прокурора Романова А.І.,

представника Укрзалізниці Матюхи О.Ю.,

в присутності слідчого

Хмельницької транспортної

прокуратури Галайко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали провадження за скаргою Державної адміністрації залізничного транспорту України (Укрзалізниця) з їх апеляцією на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 03 серпня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи, -

в с т а н о в и л а :

постановою Хмельницького міськрайонного суду від 03 серпня 2012 року залишено без задоволення скаргу Державної адміністрації залізничного транспорту України (Укрзалізниця) на постанову слідчого Хмельницької транспортної прокуратури Галайка О.М. від 25 січня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст.364, 365, 366 КК України.

Укрзалізниця звернулася до суду зі скаргою в порядку вимог ст.236-2 КПК України, в якій просить скасувати вказану постанову слідчого від 25 січня 2012 року та зобов'язати провести додаткову перевірку на предмет дотримання посадовими особами Хмельницького державного торгівельного підприємства робітничого постачання (далі ДТВПРП) „Локомотив" при реалізації майна обов'язкових вимог „Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю", затвердженого наказом ФДМУ від 30 липня 1997 року №1447, за результатами якої прийняти рішення в порядку ст.97 КПК України.

Відмовляючи в задоволенні скарги, суд мотивував своє рішення тим, що з матеріалів дослідчої перевірки Хмельницької транспортної прокуратури вбачається про проведення повного, всебічного та об'єктивно аналізу дотримання відповідальними особами як торгівельного підприємства, так і інших установ міста Хмельницькою діючого законодавства при реалізації нерухомого майна, а при відмові у порушенні справи слідчим були виконані вимоги ст.99 КПК України.

В поданій апеляції Укрзалізниця просить постанову суду та слідчого скасувати, зобов'язати Хмельницьку транспортну прокуратуру провести додаткову перевірку на предмет дотримання посадовими особами Хмельницького ДТВПРП „Локомотив" при реалізації майна обов'язкових вимог „Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю", затвердженого наказом ФДМУ від 30 липня 1997 року №1447 та за результатами додаткової перевірки прийняти рішення в порядку ст.97 КПК України. При цьому зазначає, що під час проведення перевірки законності відчуження об'єктів нерухомого майна, які перебували на балансі підприємства прокуратурою були упущені факти невірного застосування нормативної бази при відчуженні нерухомих об'єктів та не надано їм правової оцінки, яка б ґрунтувалася не на підставі пояснень опитаних осіб, а з посиланням на основний критерій правомірності дій, яким було регламентовано порядок відчуження, не проведено перевірку на предмет відповідності дій посадових осіб вказаного підприємства обов'язковим вимогам Положення про порядок відчуження основних засобів. Крім того зазначає, що недотримання обумовленого порядку колишнім директором Хмельницького ДТВПРП ОСОБА_3 та уповноваженими нею особами було завдано значної матеріальної шкоди державі в особі Укрзалізниці.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення представника Укрзалізниці Матюхи О.Ю. на підтримання доводів апеляції, слідчого Хмельницької транспортної прокуратури Галайко О.М. по обставинах проведення дослідчої перевірки законності відчуження об'єктів нерухомого майна, яке перебувало на балансі торговельного підприємства ЅЛокомотивЅ, міркування прокурора про повноту проведеної перевірки слідчим та законність і обґрунтованість постанови місцевого суду, перевіривши додатково надані учасниками судового розгляду документи та вивчивши матеріали дослідчої перевірки, колегія суддів судової палати

в в а ж а є

апеляцію Державної адміністрації залізничного транспорту України як таку, що підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів за скаргою Укрзалізниці, вони просили скасувати постанову слідчого Хмельницької транспортної прокуратури Галайко О.М. від 25.01.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, службових осіб Хмельницького ДТВПРП, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 посадовців Хмельницької державної міської виконавчої служби, ОСОБА_9, керівника Хмельницького БТІ, ОСОБА_10 посадовця ДПІ у м. Хмельницькому, і ОСОБА_11, нотаріуса Хмельницького нотаріального округу, які зловживаючи службовим становищем та перевищуючи службові повноваження при відчуженні і передачі в інше володіння майна даного товариства допускали службове підроблення, реалізувавши цілий ряд об'єктів нерухомого майна по занижених цінах, тобто вчинили злочинні діяння, передбачені ст.ст. 364, 365, 366 КК України.

Місцевий суд, ознайомившись з матеріалами за їх скаргою, вивчивши відмовний матеріали дослідчої перевірки, на підставі яких було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно вищеперерахованих посадовців, та керуючись вимогами ст. ст. 94, 99, 236-1, 236-2 КПК України прийшов до переконання про необхідність залишити скаргу без задоволення. При цьому при перевірці вказаних матеріалів судом, як вказано в постанові, не було встановлено підстав, які підтверджували б помилковість рішення слідчого Хмельницької транспортної прокуратури та не взято під сумнів його висновок щодо необхідності відмови в порушенні справи стосовно вказаних осіб.

Однак, з такими висновками колегія суддів погодитися не може, вважає їх поспішними і як такими, що не ґрунтуються на дійсних обставинах по справі.

В постанові суду зазначено, що в ході перевірки прокуратурою законності відчуження магазину № 6 «Промислові та продовольчі товари (магазин-павільйон)»за адресою: м. Хмельницький , вул. Шевченка, 87 (загальна площа 20,7 кв.м), встановлено, що у зв'язку із наявністю заборгованості по сплаті податків та платежів до бюджету та на виконання п. 2 Указу Президента України від 04.03.1998 № 167/98 (далі - Указ № 167/98) все майно Підприємства знаходились у податковій заставі. Пунктом 5 абз. 2 Указу № 167/98 передбачено, що відчуження майна та майнових прав, які перебувають у податковій заставі, може здійснюватися лише за письмовою згодою органів державною податкової служби. Форма згоди затверджена постановою КМУ від 22.06.1998 № 941 «Про затвердження Порядку звернення стягнення на рухоме майно, що перебуває у податковій заставі, для погашення податкової заборгованості платників податків»(далі - Постанова № 941) як додаток 2, і передбачає погодження відчуження майна, що перебуває у податковій заставі. Визначення майна не містили ні Указ, ні Постанова № 941.

Зазначене повідомляється у відповіді ДПІ у м. Хмельницькому Хмельницькій транспортній прокуратурі, крім того, у відповіді зазначено, що на даний час, згідно положень Цивільного кодексу України врегульовано поняття майна: нерухомого та рухомого. На час відчуження майна саме Постановою № 941 було визначено порядок надання згоди на реалізацію майна як рухомого, так і нерухомого, будь-якого іншого порядку, який би регулював узгодження операцій з відчуження майна, яке перебувало у податковій заставі у період дії Указу № 167/98 не існувало.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком, враховуючи наступне.

Листом Державної податкової інспекції в м. Хмельницький від 18.06.2001 № 5419 адресованого Підприємству повідомлялось: ЅДПІ у м. Хмельницькому не заперечує проти відчуження тимчасової споруди тарного складу по вул. Красовського, 5/1 та магазину - павільйону № 6 по вул. Шевченка, 87 згідно листа № 60 від 13.06.01 р. при умові спрямування коштів, отриманих від реалізації на погашення податкової заборгованості, по ціні згідно експертної оцінки але не нижче, передбаченої в п. 1 ПКМУ № 941 від 22.06.1998, враховуючи ПДВЅ.

Проте, як вбачається з матеріалів дослідчої перевірки, будівля магазину № 6 була зареєстрована у Хмельницькому БТІ, як нерухоме майно, про що Укрзалізниця повідомляла у зверненні до Генеральної прокуратури України з приєднанням відповідної копії витягу з інвентарної справи Хмельницького БТІ про реєстрацію права власності на нерухоме майно.

Поняття нерухомого майна під час погодження продажу ДПІ в м. Хмельницькому вже було врегульовано рядом нормативно-правових актів.

Зокрема, згідно ч.1 ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», визначено поняття нерухоме майно, яким є будівлі, споруди, нежитлові приміщення та інше окреме індивідуально визначене майно підприємств.

Відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України «Про збір на обов'язкове пенсійне страхування», нерухомим майном визнається жилий будинок або його частина, квартира, садовий будинок, дача, гараж, інша постійно розташована будівля, а також інший об'єкт, що підпадає під визначення першої групи основних фондів згідно із Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідно до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (п. 8.2.2 ст. 8), група 1 - будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування).

Таким чином, посилання суду на наявність дозволу на реалізацію вказаної будівлі визнати неможливо, оскільки вона не підпадає під ознаки рухомого майна.

Разом з тим, якщо б навіть будь-якого іншого порядку відчуження, окрім порядку затвердженого Постановою № 941, не існувало, це не могло бути приводом для погодження та відчуження майна на підставі неналежного у даному випадку нормативно-правового акта.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та її законами.

Разом з тим, апеляційна інстанція наголошує, що для відчуження підприємством нерухомого майна, що перебувало у податковій заставі, необхідно було одержати як згоду відповідного податкового органу, так і дозвіл від власника майна - держави в особі органів, що здійснювали управління майном, та здійснити його реалізацію відповідно до діючого законодавства.

З матеріалів дослідчої перевірки вбачається, що Хмельницьке державне торгівельне підприємство робітничого постачання ЅЛокомотивЅ, яке було створене на підставі наказу Міністерства транспорту України від 16.12.1996 № 395, відповідно до п. 2 наказу віднесено до сфери управління Міністерства транспорту України та включено до складу Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця»(зазначене положення щодо суб'єктів управління наведено також у преамбулі статуту підприємства).

У даному випадку відчуження майна безпосередньо підприємством могло здійснюватись лише у спосіб регламентований Положенням № 1477, на підставі якого наказом Укрзалізниці від 03.03.2000 № 87-Ц було затверджено Положення «Про порядок розгляду матеріалів на списання та продаж основних засобів підприємств залізничного транспорту, що входять до сфери управління Державної адміністрації залізничного транспорту України», яким деталізується порядок дій при відчуженні основних засобів.

Так, розділом 3 Положення № 87-Ц передбачено, що дозвіл на продажу основних засобів, незалежно від первісної вартості надає Міністерство транспорту України за попереднім погодженням Державної адміністрації залізничного транспорту України.

Для розгляду пропозиції підприємства щодо продажу основних засобів необхідно було надати до Укрзалізниці лист-звернення; техніко-економічне обґрунтування; акти технічного стану основних засобів; акт про оцінку вартості основних засобів; акт про інвентаризацію основних засобів; звіт про експертну оцінку основних засобів; погодження Фонду державного майна України або його регіонального відділення; довідку про те, чи перебуває запропонований на продаж основний засіб в оренді, заставі, чи на нього звернено стягнення суду або господарського суду.

Апеляційна інстанція вважає за необхідне відмітити, що посилання суду на відповідь Укрзалізниці від 23.02.2000 № ЦЗЭ - 277, яку Хмельницька транспортна прокуратура досліджувала на предмет підробки, і яка так і не переконала колегію суддів в його дійсності, на реалізацію вказаного магазину, містила обов'язкову вимогу: „Продаж зазначеного об'єкта здійснити згідно з чинним законодавством та положенням Фонду державного майна України „Про порядок відчуження засобів виробництва, що є державною власністю" затвердженого наказом ФДМУ від 07.08.1995 № 1020. Кошти від продажу направити на розвиток підприємства".

Враховуючи, що вказане положення ФДМ України втратило чинність з прийняттям «Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю», затвердженого наказом ФДМ України від 30.07.1999 № 1477, перевірка Хмельницької транспортної прокуратури повинна була спрямовуватись саме на дослідження дотримання посадовими особами підприємства вимог зазначеного нормативно-правового акта (Положення №1477).

Крім того, з мотивувальної частини постанови місцевого суду вбачається, що в процесі здійснення виконавчих дій органами державної виконавчої служби було звернено стягнення на майно підприємства, зокрема магазин № 33 по вул. Шевченка, 89 у м. Хмельницькому, яке через Хмельницьку філію спеціалізованого державного підприємства «Укрспец'юст»Міністерства юстиції України виставлено на прилюдні торги. Стосовно проведення прилюдних торгів була опитана колишній директор Хмельницької філії спеціалізованого державного підприємства «Укрспец'юст»ОСОБА_15, яка повідомила, що у 2006 році вона готувала документи на знищення за строком зберігання. Серед зазначених документів були такі, що стосувались реалізації об'єктів нерухомого майна підприємства. Перед знищенням вона переглядала дані документи і згідно них реалізація майна відповідала чинному на той час законодавству, що регулювало проведення прилюдних торгів. Порушень законодавства під час відчуження вказаних приміщень нерухомого майна не виявлено, оскільки їх реалізація проводилася органами ДВС на виконання рішень суду про стягнення заборгованості з підприємства на прилюдних торгах, за наявності дозволу Укрзалізниці та до виконання податкової застави.

Судова палата не може погодитися з вказаною мотивацією міськрайонного суду зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів дослідчої перевірки, ряд об'єктів нерухомості підприємства було продано з прилюдних торгів організацією яких займались орган державної виконавчої служби та СДП «Укрспец'юст». Наприклад, магазин-павільйон № 2 за адресою м. Хмельницький, вул. Шевченка, 62, загальною площею 136 кв.м, придбано ОСОБА_3 з прилюдних торгів.

ПП «Стевард»таким же чином придбало нерухоме майно за адресою м. Хмельницький, вул. Купріна, 54/3, яке складається із складських приміщень з підвалом загальною площею 528, 0 кв.м, складських приміщень загальною площею 364, 4 кв.м.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що колишній директор СДП «Укрспец'юст»не могла переглядати та знищувати документи про продаж з прилюдних торгів магазину № 33 по вул. Шевченка, 89, так як магазин був проданий не з прилюдних торгів (на конкурентних засадах), а в інший спосіб - за цивільно-правовою угодою безпосередньо посадовою особою підприємства - інженером ОСОБА_6 (за дорученням директора підприємства ОСОБА_3) на користь індивідуально визначеної особи - ОСОБА_17, бухгалтеру підприємства.

До того ж, згідно з постановою слідчого Хмельницької транспортної прокуратури Галайко О.М., сам ОСОБА_6 під час опитування зазначив: ЅМагазин № 33 м. Хмельницький, вул. Шевченко, 89, також виставлявся органами ДВС на прилюдні торги, однак торги не відбулися, причин ОСОБА_6 не пам'ятаєЅ.

Таким же чином, без дотримання вимог Положення № 1477 та конкурентних засад, за договорами купівлі -продажу, укладеними посадовими особами підприємства з індивідуально визначеними особами, відчужувались і інші об'єкти, перелічені у скарзі на постанову слідчого прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи:

- договір від 01.10.2001 укладений між Підприємством в особі директора

ОСОБА_3 та ПФ „Буд-Арт" на продаж нежитлового приміщення -

приміщення автогаражу загальною площею 105, 1 кв. м за адресою:

м. Хмельницький, вул. Маршала Красовського, 5/1;

- договір від 01.10.2001 укладений між Підприємством в особі директора ОСОБА_3 та ПФ „Буд-Арт" на продаж 2 нежитлових приміщень загальною площею 1496, 5 кв. м (овочесховище площею 1041, 8 кв. м та підвал площею 454,7 кв. м) за адресою: м. Хмельницький, вул. Марашала Красовського, 5/1.

- договір від 08.06.2001 укладений між Підприємством в особі директора

ОСОБА_3 та ОСОБА_18 на продаж 2 нежитлових приміщень

загальною площею 410 кв.м. (адміністративне приміщення площею 76,2 кв.м.

та приміщення автогаражів загальною площею 333, 8 кв.м.) за адресою:

м. Хмельницький, вул. Купріна, 54/3.

- договір від 08.06.2001 укладений між Підприємством в особі директора ОСОБА_3 та ОСОБА_18 на продаж приміщення

овочесховища загальною площею 478, 1 кв.м. за адресою: м. Хмельницький,

вул. Купріна, 54/3. Варто зазначити, що приміщення продано за 5 042, 00

гривень - у відповідності до інвентаризаційної ціни на підставі довідки -

характеристики Хмельницького БТІ, в той час, коли тільки балансова вартість

відчужуваного об'єкту становила 58 905,11 гривень;

- договір від 01.10.2001 укладений між Підприємством в особі директора

ОСОБА_3 та приватною фірмою „Буд-Арт" на продаж нежитлових

приміщень загальною площею 76, 5 кв. м за адресою: м. Хмельницький, вул.

Маршала Красовського, 5/1.

Наявність заборгованості підприємства по заробітній платі або іншої кредиторської заборгованості, не може бути правовою підставою для відчуження державного майна у подібний, не конкурентний спосіб, який не ґрунтується на правових нормах.

При цьому, колегія суддів відмічає, якщо б реалізацією майна займався орган ДВС, продаж міг здійснюватись лише через торговельні організації на прилюдних торгах або аукціонах (ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження»), а оскільки реалізацією вказаних об'єктів орган ДВС не займався, про що свідчать копії правочинів та правовстановлюючих документів (свідоцтв про право власності) одержаних Укрзалізницею від Хмельницького БТІ, відчуження мало б здійснюватись у спосіб регламентований Положенням № 1477, і також, на конкурентних засадах (п. 11 Положення № 1477).

Крім того, апеляційний суд вважає, що додаткової перевірки потребує процес відчуження 152, 9 кв.м. приміщення за адресою: м. Хмельницький, вул. Маршала Красовського, 5/1.

Так, 01.10.2001 між підприємством в особі директора ОСОБА_3 та приватною фірмою „Буд-Арт" в особі власника ОСОБА_19 укладено договір купівлі-продажу нежитлових приміщень загальною площею 76, 5 кв. м за адресою: м. Хмельницький, вул. Красовського, 5/1.

11.10.2001 Хмельницьким БТІ (реєстраційне посвідчення № 919) за ПФ „Буд-Арт" закріплено нежитлове приміщення загальною площею 76, 5 кв.м.

За договором від 28.12.2001 зазначене приміщення (76,5 кв.м) продається ПФ „Буд-Арт" ОСОБА_20. Зі спливом 3 років, за договором від 24.12.2004 вказаний договір (від 28.12.2001) розривається за домовленістю сторін.

До першочергового договору - від 01.10.2001 (укладеного між Підприємством та ПФ «Буд-Арт»приватним нотаріусом ОСОБА_11 та ПФ „Буд-Арт" вносяться зміни щодо площі приміщення, яка майже вдвоє „помножившись", вже склала 152, 9 кв. м.

Хмельницьким БТІ посвідчується право власності приватної фірми „Буд-Арт" на нежиле приміщення площею 152, 9 кв. м.

Нарешті вже 01.02.2005 за договором купівлі-продажу приміщення знову продається ОСОБА_20, яка стала власницею вже 152, 9 кв.м, в той час, коли сума площі приміщень зі встановленою ціною 2 203 гривні складала 76,5 кв. м..

Судова палата, аналізуючи вищенаведені обставини відчуження нежитлового приміщення. приходить до переконання про наявність очевидних ознак підробки документів з метою привласнення більшої площі державного майна, ніж було відчужено підприємством, на яку не звернула увагу ні Хмельницька транспортна прокуратура під час перевірки, ні суд першої інстанції, задовільнившись поясненнями самого приватного нотаріуса ОСОБА_11, яка повідомила, що при реєстрації договору купівлі-продажу приміщення по вул. Красовського, 5/1 вона вносила до цього договору зміни щодо площі приміщення на підставі довідки Хмельницького БТІ, відповідно до якої у попередній довідці допущена помилка у визначенні площі вказаного приміщення.

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що керуючись таким «винаходом»до правочинів щодо продажу державного майна, можна вносити будь-які необмежені зміни додаючи площу за ціною приміщень площі закресленої.

Враховуючи наведене, апеляційна інстанція приходить до переконання про очевидність правопорушень прав та законних інтересів держави при реалізації нерухомого майна товариства, а доводи, наведенні в апеляції представника Укрзалізниці на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 03.08.2012 року, цілком обґрунтованими.

При цьому, судова палата вважає, що існує небезпідставна необхідність у додатковій перевірці дій посадових осіб підприємства під час відчуження вищезазначених об'єктів нерухомості вимогам «Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю», затвердженого наказом ФДМУ від 30.07.1997 року № 1477 та законності внесення змін до договору щодо відчуження приміщень загальною площею 76, 5 кв. м за адресою: м. Хмельницький, вул. Красовського, 5/1.

З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст.236-2, 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

апеляцію Державної адміністрації залізничного транспорту України (Укрзалізниця) задовольнити.

Постанову Хмельницького міськрайонного суду від 03 серпня 2012 року про залишення без задоволення скарги Укрзалізниці на постанову слідчого Хмельницької транспортної прокуратури від 25 січня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365, 366 КК України, скасувати.

Постанову слідчого Хмельницької транспортної прокуратури від 25 січня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно вищеперерахованих осіб, скасувати, а матеріали дослідчої перевірки законності відчуження об'єктів нерухомого майна, які перебували на балансі Хмельницького державного торгівельного підприємства робітничого постачання ЅЛокомотивЅ, повернути Хмельницькому транспортному прокурору для додаткової перевірки з прийняттям відповідного рішення в порядку ст.97 КПК України.

Головуючий -суддя /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області М.І. Суслов