копія
Справа № 11/2290/516/2012 року Головуючий в 1-й інстанції Гаврищук Л.П.
Категорія: ч.4 ст. 368-3 КК України Доповідач Лінник П.О.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16.08.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого -судді Лінника П.О.,
суддів Вітюка В.Ж., Козачка С.В.,
при секретарі Молодій І.О.,
з участю прокурора Павлишина В.І.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23 квітня 2012 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду від 23 квітня 2012 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Богданівка Щербакульського району Омської області, Росія, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого директором ПП «Енергія», одруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей та матір похилого віку, військово незобов'язаного, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено за ч. 4 ст. 368 -3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень.
До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу залишено попередню -підписка про невиїзд.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він перебуваючи на посаді директора приватного підприємства «Енергія»,розташованого в будівлі ТОВ «АТП УБ ХАЕС» по вул. Ринковій, 5 в м. Нетішині, виконуючи організаційно розпорядчі та адміністративно -господарській обов'язки щодо прийому на роботу працівників та їх звільнення, являючись службовою особою юридичної особи приватного права, умисно, з використанням наданих йому повноважень, з корисливих мотивів, вимагав та отримав неправомірну вигоду в сумі 1300 грн. від працівника очолюваного ним підприємства -ОСОБА_3 при таких обставинах.
30 травня 2011 року ОСОБА_2 отримав від техніка ПП «Енергія» ОСОБА_3 заяву про звільнення з роботи за власним бажанням з 1.06.2011 року, який при цьому повідомив, що підшукав для себе більш оплачувану роботу на ВП «Хмельницька АЕС».
ОСОБА_2 з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 в сумі 1300 грн., використовуючи надані повноваження, його заяву не розглянув та, погрожуючи звільненням з роботи за прогули і відмовою у видачі ОСОБА_3 трудової книжки, видав наказ № 5 -к від 01.06.2011 року про оголошення ОСОБА_3 догани за порушення ним трудової дисципліни -невихід на роботу 30 та 31.05.2011 року.
Будучи повідомленим, що ОСОБА_3 має намір влаштуватися на роботу на режимний об'єкт -ВП «Хмельницька АЕС», ОСОБА_2, 9.06.2011 року біля 12 години 20 хвилин, з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 за позитивне вирішення питання щодо звільнення його з роботи за прогули та за видачу трудової книжки, вимагав та отримав від ОСОБА_3 у своєму службовому кабінеті ПП «Енергія» неправомірну вигоду в розмірі 1300 грн. -5 купюр номіналом по 200 грн. і 3 купюри номіналом по 100 грн.
Одержавши неправомірну вигоду від ОСОБА_3, ОСОБА_2 виданий ним наказ №5-к від 1.06.2011 року про оголошення ОСОБА_3 догани за порушення трудової дисципліни анулював та видав наказ №5-к від 1.06.2011 року про звільнення ОСОБА_3 з роботи за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України, про що вніс відповідний запис в його трудову книжку та видав її на руки ОСОБА_3
Після одержання неправомірної вигоди в розмірі 1300 грн. від ОСОБА_3, ОСОБА_2 був затриманий працівниками ДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області, які в службовому кабінеті ПП «Енергія» вилучили в ОСОБА_2 грошові кошти а саме: 5 купюр номіналом 200 грн. і 3 купюри номіналом 100 грн. кожна.
Прокурор в своїй апеляції, як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати, в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Зазначає, що судом, безпідставно застосовано вимоги норм ст. 69 КК України, не враховано, суспільної небезпечності вчиненого злочину та те, що ОСОБА_2 свою вину не визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить скасувати даний вирок, як незаконний та необґрунтований у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 -3 КК України, посилаючись на те, що будь -якого умислу на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 у нього не було.
Зазначає, що кошти які отримав від ОСОБА_3 були платою за навчання таких спеціальностей, як електромонтер по пожежній сигналізації та електромонтер технічної лабораторії. Сам ОСОБА_3 при прийому його на роботу у 2010 році погодився, що при звільненні його з роботи він зобов'язаний був сплатити відповідну суму коштів за його навчання. Однак цю вимогу усної домовленості ОСОБА_3 не виконав.
Окрім того, на думку апелянта чітких доказів його вини у скоєному злочині ні судом ні досудовим слідством не встановлено. Наголошує, що судом залишено поза увагою при призначенні покарання те, що він у 2010 року був кандидатом на посаду міського голови та має урядові нагороди, неповнолітніх двох дітей та пристарілу матір.
В доповненні до апеляції ОСОБА_2 просить долучити до матеріалів справи копію угоди про проведення спеціального навчання від 12.10.2010 року № 943 на його підприємстві працівників, копію акту приймання -здачі робіт з спеціального навчання від 29.12.2010 року та копію фінансового документа про сплату його підприємством за навчання таких працівників.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника на підтримку доводів своєї апеляції та в заперечення апеляції прокурора, міркування прокурора на підтримку доводів апеляції про скасування вироку та постановлення нового обвинувального вироку без застосування ст.69 КК України Провівши судове слідство в частині допиту засудженого, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів,
в в а ж а є,
що апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.
Відповідно до вимог ст.323 КПК України „Вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні".
Згідно ч.2 ст.327 КПК України „Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчинені злочину доведена".
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, що цих вимог закону, як досудовим, так і судовим слідством не виконано.
Згідно обвинувального висновку, затвердженого прокурором міста Нетішин від 11.07.2011 року, ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, який своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою в будь -якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь -якої дії з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням хабара, тобто у скоєні злочину середньої тяжкості згідно ст.12 КК України (т.1 а.с.251). В той час диспозицією ч.2 ст.368 КК України така кваліфікуюча ознака як вимагання хабара -не встановлена.
Постановою державного обвинувача по справі від 22.02.2012 року ОСОБА_4 змінено обвинувачення з ч.2 ст.368 КК України на ч.4 ст.368-3 КК України з мотивацією, що він своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно -правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, поєднану з вимаганням неправомірної вигоди (т.2 а.с.109).
Диспозицією ч.4 ст.368-3 КК України встановлено кримінальну відповідальність за одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно -правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Основним і єдиним мотивом цього злочину повинна бути користь в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або така користь в інтересах третіх осіб.
По даній кримінальній справі такого не встановлено. Обвинувачений ОСОБА_2 із моменту свого затримання у службовому кабінеті та дачі першого пояснення від 9.06.2011 року послідовно, як в ході досудового, так і судового слідства стверджував, що отримав від ОСОБА_3 не хабар, а кошти за його навчання відповідної спеціальності з видачею на його ім'я відповідного посвідчення, що було усно домовлено між ними при прийомі ОСОБА_3 на роботу.
Такі послідовні покази ОСОБА_2 нічим не спростовано, а навпаки підтверджено як ОСОБА_3, який давав таку суму коштів ОСОБА_4 за навчання, так і цілим рядом свідків, що були допитані у суді.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи та долучених до справи разом з апеляцією фінансових документів, що 12.10.2010 року ПП „ПожСервіс-П", засновником та директором якого є ОСОБА_2, перерахувало Львівському державному університету безпеки життєдіяльності МНС України - 2529 грн. 57 коп. за освітню послугу, згідно договору за №943 від 12.10.2010 року.
Згідно договору №943 від 12.10.2010 року виконавець, яким був вищевказаний учбовий заклад системи МНС взяв на себе зобов'язання за рахунок коштів замовника здійснити спеціальне навчання фахівців замовника, яким був ПП „ПожСервіс-П" в кількості -3 осіб.
Згідно акту приймання -здачі робіт з спеціального навчання від 29.12.2010 року, умови договору №943 від 12.10.2010 року були виконанні повністю, а ОСОБА_3 було видано відповідне свідоцтво за №А-553 від 29.12.2010 року.
Факт отримання саме такого свідоцтва не заперечував і сам ОСОБА_3, як і не заперечував усної домовленості з ОСОБА_2, що у разі дострокового звільнення з роботи зобов'язаний буде відшкодувати витрати пов'язані з його навчанням у ПП „ПожСервіс" та отримання відповідної ліцензії на виконання певного виду робіт.
З огляду на це в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 могли виникнути цивільно -правові відносини, які випливали із усної домовленості між ними.
Проте, орган досудового слідства та суд цим доводам як ОСОБА_2, так і ОСОБА_3 і цілого ряду свідків ніякої правової оцінки не дали, самі фінансові документи, письмова угода та акт приймання -здачі робіт з спеціального навчання працівників ПП „ПожСервіс" не досліджувались, що свідчить про неповноту як досудового, так і судового слідства. А поскільки, ця неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, справу слід направити прокурору міста Нетішин для проведення додаткового розслідування.
Крім того, санкцією ч.2 ст.368 КК України встановлено максимальний розмір штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян без конфіскації майна, санкцією ч.4 ст.368 КК України максимальний розмір штрафу встановлено 15 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією майна.
Прокурор в апеляції, і в судовому засіданні орієнтує суд призначити покарання ОСОБА_4 у розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією всього майна засудженого, що суперечить вимогам ч.ч.2, 4 ст.5 КК України.
З цих підстав не підлягає до задоволення апеляція прокурора про постановлення щодо ОСОБА_2 нового вироку з посиленням йому покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовільнити частково, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, - залишити без задоволення.
Вирок Нетішинського міського суду від 23 квітня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а матеріали справи направити прокурору міста Нетішин для проведення додаткового розслідування, в ході якого слід відповідно до вимог ст.22 КПК України всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі обставини справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області П.О. Лінник