копія
Справа №11/2290/492/2012 року Головуюча в 1-й інстанції Завадська О.П.
Категорія: ч.ч.1, 2, 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України Доповідач Вітюк В.Ж.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22.08.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого -судді Вітюка В.Ж.,
суддів Болотіна С.М., Лінника П.О.,
з участю секретаря с/з Молодої І.О.,
прокурора Боднара Р.Г.,
потерпілої ОСОБА_2,
захисника ОСОБА_3,
засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_4 та його захисника -адвоката ОСОБА_3 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 07 травня 2012 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_4, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
- 17.06.2011 року Старокостянтинівським районним судом за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який сплачено 03.03.2012 року, -
засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Потсдам Німеччина, громадянина України, мешканця АДРЕСА_5, з неповною вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого -
засуджено за:
- ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України засудженому ОСОБА_5 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 постановлено кожному рахувати з 07.05.2012 року, зарахувавши в строк відбуття покарання перебування під вартою з 26.09.2011 року по 06.05.2012 року, включно.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до набрання вироком чинності, залишено попередній -тримання під вартою.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області судові витрати по справі в розмірі 562 грн. 80 коп.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області судові витрати по справі в розмірі 450 грн. 24 коп.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області судові витрати по справі в розмірі 112 грн. 56 коп.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_6 2800 грн. матеріальної шкоди та 100 грн. моральної шкоди, а всього 2900 грн.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_7 1000 грн. матеріальної шкоди.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_8 150 грн. матеріальної шкоди.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
За вироком суду, засуджений ОСОБА_5 09 липня 2011 року близько 01 год., перебуваючи в диско-барі „Тарантіно", що по вул.Миру, 1/79 м.Старокостянтинова, шляхом вільного доступу, таємно викрав із жіночої сумочки, яка належить потерпілій ОСОБА_9, її мобільний телефон марки „Sony Ericsson К 770 І", вартістю 1530 грн., в якому знаходилась сім-карта „Київстар", вартістю 25 грн., на загальну суму 1555 грн.
21 липня 2011 року засуджений ОСОБА_5, перебуваючи в будинку по вул.Яблучній в районі дачного кооперативу „Діброва" за містом Старокостянтинів, який належить ОСОБА_10, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефоні „Nokia C 503", вартістю 1988 грн., в якому знаходилась карта пам'яті ємкістю 2 Gb, вартістю 95 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11, на загальну суму 2083 грн.
Крім того, засуджений ОСОБА_5 09 вересня 2011 року близько 11 год., перебуваючи квартирі АДРЕСА_1, шляхом вільного доступу, з полиці над комп'ютером в одній із кімнат квартири, таємно викрав цифровий фотоапарат „Олімпус", вартістю 1000 грн. та срібну каблучку вартістю 150 грн., які належали потерпілій ОСОБА_12, на загальну суму 1150 грн.
16 серпня 2011 року засуджений ОСОБА_4 близько 12 год., перебуваючи в будинку по АДРЕСА_6, який належить потерпілому ОСОБА_13, скориставшись відсутністю власника, шляхом вільного доступу, таємно викрав цифровий фотоапарат марки „Олімпус FE 47", вартістю 524 грн., в якому знаходилась карта пам'яті ємкістю 2 Gb, вартістю 95 грн., на загальну суму 619 грн.
Крім того, засуджений ОСОБА_4 25 вересня 2011 року близько 13 год. 30 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2, що належить потерпілому ОСОБА_14, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю останнього, таємно викрав із гаманця, який знаходився на верхній полиці шафи в кімнаті квартири, гроші в сумі 650 грн.
Засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою 06 серпня 2011 року близько 11 год., перебуваючи в гаражному приміщенні по АДРЕСА_7, який належить потерпілому ОСОБА_15, скориставшись відсутністю власника, шляхом вільного доступу, таємно викрали з салону автомобіля марки „Фіат Добло" цифровий фотоапарат марки „Самсунг", вартістю 1800 грн.
28 серпня 2011 року засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою між собою близько 23 год., перебуваючи поряд з зупинкою громадського транспорту „Хмельниччина авто" по вул.Зарічанській м.Хмельницького, шляхом вільного доступу, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_16, який в стані алкогольного сп'яніння спав на лавці, таємно викрали його особисті речі, а саме мобільний телефон „SAMSUNG GT-S5620", вартістю 1500 грн., в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв'язку „Київстар", вартістю 30 грн., на рахунку якого було 20 грн., ноутбук „ASUS", вартістю 5000 грн., спортивну куртку вартістю 200 грн., сумочку вартістю 200 грн., в якій знаходилась карта пам'яті до ноутбука, вартістю 100 грн. та гроші в сумі 400 грн. та різного роду документи, що матеріальної цінності не представляють, а всього викрали чужого майна на загальну суму 7450 грн.
Крім того, засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою між собою 21 вересня 2011 року близько 03 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3, шляхом вільного доступу, під час того, як ОСОБА_5 відволікав увагу потерпілої ОСОБА_17, ОСОБА_4 з полиць меблевої стінки в кімнаті таємно викрав мобільний телефон марки „LG", вартістю 200 грн., мобільний телефон марки „LG KP-105", вартістю 100 грн., мобільний телефон марки „Нокіа", вартістю 100 грн., відеокамеру „Canon", вартістю 800 грн., а також вироби зі срібла, а саме хрестик вагою 1,2 г вартістю 50 грн., та два ланцюжки вагою по 1,5 г кожний, вартістю по 50 грн. за кожний, які знаходились на кухні поряд із пральною машиною, а всього викрали чужого майна на загальну суму 1350 грн.
04 вересня 2011 року засуджений ОСОБА_4 через кватирку вікна проник в житловий будинок по АДРЕСА_9, який належить його батькові ОСОБА_18, звідки таємно викрав золоті прикраси, загальною вагою 20,7 г, вартістю 460 грн. за один грам золота, на загальну суму 9522 грн., які належать його мачусі потерпілій ОСОБА_2 Під час вчинення крадіжки засуджений ОСОБА_5 залишився на вулиці поряд із будинком на сторожі. Викрадені золоті прикраси ОСОБА_5 за спільною домовленістю з ОСОБА_4 здав до ПТ „Центр-Кредит Ломбард Губа і Компанія" в м.Хмельницькому, за що отримав фінансовий кредит, на загальну суму 4183,79 грн., а також до ПТ „Ломбард Гулевіч і компанія" м.Хмельницького, за що отримав фінансовий кредит на суму 274 грн.
Засуджений ОСОБА_4 29 липня 2011 року близько 19 год. 30 хв. на АДРЕСА_10, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_8, повторно заволодів МР-3 програвачем марки „Арасег", вартістю 204, 40 грн. та навушниками до нього марки „AKG К 416 R", вартістю 150 грн., а всього незаконно заволодів чужим майном на загальну суму 354, 40 грн.
Крім того, засуджений ОСОБА_4 03 серпня 2011 року близько 23 год. поблизу будинку по вул.Софійській, 19 м.Старокостянтинова, шляхом зловживання довірою неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6, заволодів ноутбуком марки „Acer Extenza 56208", вартістю 2800 грн.
Засуджений ОСОБА_4 в першій половині серпня 2011 року у вечірній час неподалік комп'ютерного клубу „Бункер" по вул.Софійській м.Старокостянтинова, зловживаючи довірою малолітнього потерпілого ОСОБА_19, заволодів мобільним телефоном марки „Нокія 6288", вартістю 1100 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора „Діджус", вартістю 25 грн., а всього незаконно заволодів чужим майном на загальну суму 1125 грн.
13 серпня 2011 року засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 близько 15 год. неподалік Старокостянтинівського професійного ліцею по вул.І.Франка м.Старокостянтинова за попередньою змовою між собою з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою малолітнього потерпілого ОСОБА_20, заволоділи мобільним телефоном марки „Нокіа 5230", вартістю 1638 грн., в якому знаходилась карта пам'яті ємкістю 2 Gb, вартістю 85 грн., а всього заволоділи чужим майном на загальну суму 1723 грн.
Крім цього, засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою 17 серпня 2011 року близько 17 год. по вул.К.Острозького, 9 м.Старокостянтинова, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_21, заволоділи мобільним телефоном марки „Нокіа 5800 Epress Music", вартістю 2400 грн., в якому знаходилась сім-карта „Діджус", вартістю 25 грн. і карта пам'яті ємкістю 4 Gb, вартістю 85 грн., а всього незаконно заволоділи чужим майном на загальну суму 2510 грн.
Крім цього, засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою 21 серпня 2011 року близько 15 години в комп'ютерному клубі „Бункер" по вул.Софійській м.Старокостянтинова, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_22 заволоділи мобільним телефоном марки „Нокіа С503", вартістю 1968 грн., в якому знаходилась сім-карта „Київстар", вартістю 25 грн. і карта пам'яті ємкістю 4 Gb, вартістю 110 грн., а всього незаконно заволоділи чужим майном на загальну суму 2103 грн.
Крім цього, засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою 01 вересня 2011 року близько 13 години по пров.Їжакевича м.Старокостянтинова, зловживаючи довірою неповнолітнього потерпілого ОСОБА_23, повторно заволоділи мобільним телефоном марки „Нокіа 6303", вартістю 1200 грн., в якому знаходилась сім-карта „Київ стар", вартістю 25 грн., всього незаконно заволоділи чужим майном на загальну суму 1225 грн.
Крім того засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою 21 вересня 2011 року близько 21 години, перебуваючи на території міського пляжу м.Хмельницького, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_24, заволоділи мобільним телефоном марки „Нокіа 5230", вартістю 1500 грн., в якому знаходилась карта пам'яті об'ємом 2 Гб, вартістю 50 грн., стартовий пакет оператора мобільного зв'язку „Діджус", вартістю 20 грн., а всього незаконно заволоділи чужим майном на загальну суму 1570 грн.
В своїй апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, за яким засудженого ОСОБА_5 визнати винним за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.185 КК України призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_5 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
Вирок в частині засудження ОСОБА_4 залишити без змін.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Зазначає, що в порушення вимог ст.70 КК України та ч.2 п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, згідно з якими однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, місцевий суд, засудивши ОСОБА_5 за ч.2 ст.190, ч.ч.1, 2, 3 ст.185 КК України неправильно застосував кримінальний закон, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.
В своїй апеляції, як вбачається з її змісту, потерпіла ОСОБА_2 просить змінити вирок суду, пом'якшивши призначене покарання ОСОБА_4, оскільки воно є явно несправедливим внаслідок суворості.
При цьому вказує, що органи дізнання невірно сформулювали її показання, оскільки вона вказувала, що кватирка у вікні їхнього будинку завжди знаходиться у відчиненому стані. Кімнату, у яку проник ОСОБА_4 перебуває у його користуванні, там знаходяться його особисті речі, тому він міг приходити в будь-який час, хоча і проживав у будинку бабусі. Апелянт зазначає, що ОСОБА_4 викрав її речі, маючи вільний доступ, в тому числі і через кватирку у вікні будинку.
В своїй апеляції засуджений та його захисник -адвокат ОСОБА_3 просять змінити вирок суду, яким перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_4 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України. Застосувати до нього ст.70 та ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Вважає оскаржуваний вирок суду незаконним, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосований кримінальний закон та призначене судом покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого засудженим злочину та особі засудженого.
Посилається на те, що по епізоду крадіжки вчиненої 04.09.2011 року з житлового будинку у потерпілої ОСОБА_2 претензій до засудженого ОСОБА_4 немає. Також вважає, що ОСОБА_4 не проникав у квартиру своїх батьків, так як має там свою кімнату та періодично проживає там. Зазначає, що за час перебування засудженого під вартою він переоцінив свої вчинки та зробив належні висновки, тому вказує, що виправлення ОСОБА_4 можливе і без ізоляції від суспільства, тому слід застосувати щодо нього ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, пояснення та виступ потерпілої ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судових дебатах та останньому слові, захисника засудженого ОСОБА_4 -адвоката ОСОБА_3 на підтримку поданих ними апеляцій, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково, а апеляції потерпілої ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_4 і його захисника -адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягають в силу наступних підстав.
Висновки місцевого суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні таємного викрадення майна та шахрайства за викладених у вироку обставин ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.
Так засуджені щодо епізодів вчинення крадіжок майна у потерпілих: ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27; шахрайського заволодіння майном у потерпілих: ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 визнали вину повністю, щиро розкаялися та кваліфікація їх дій сторонами не оспорюється.
Щодо епізоду від 04 вересня 2011 року про вчинення крадіжки золотих виробів на загальну суму 9522 грн. у потерпілої ОСОБА_2 з проникненням в житловий будинок АДРЕСА_8, засуджений ОСОБА_4 вину визнав частково, показавши, що в дане приміщення не проникав, оскільки в цьому будинку проживають його батьки та він до нього має вільний доступ.
Однак, об'єктивно вина ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у проникненні в будинок та крадіжки у потерпілої ОСОБА_2 золотих виробів, підтверджується показаннями самих засуджених даних ними в ході досудового та судового слідства, про обставини проникнення у будинок та викрадення золотих виробів, те, що вони діяли за попередньою змовою, при цьому ОСОБА_4 проник в будинок через кватирку вікна, а ОСОБА_5 знаходився на вулиці та спостерігав, щоб ніхто не надійшов, що вони також підтвердили в ході проведення відтворення обставин та обстановки події від 14.10.2011 року; показаннями потерпілої ОСОБА_2, яка показала, що 04 вересня 2011 року, зачинивши вхідні двері в будинок на замок, разом з сином пішла по справах, а повернувшись виявила, що був відчинений металевий сейф, де вона з чоловіком зберігали золоті прикраси і документи та зникли золоті вироби, загальною вагою 20,7 г, на загальну суму 9522 грн.; довідками ПТ „Ломбард Гуревич і компанія" та ПТ „Центр-Кредит Ломбард Губа і компанія" про здачу засудженими викрадених золотих речей, під заставу та отримання грошових коштів.
Щодо доводів засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3 про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_4 з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки встановлено, що ОСОБА_4 проник у будинок свого батька через кватирку вікна, маючи умисел на викрадення золотих прикрас своєї мачухи із сейфа, який не знаходився у кімнаті, яка перебувала у користуванні засудженого. А відтак, твердження апелянтів про те, що ОСОБА_4 шляхом „вільного доступу" увійшов до себе в кімнату на кваліфікацію його дій не впливає.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_4, суд першої інстанції врахував, що засуджений по місцю проживання характеризується позитивно, вибачився перед потерпілими та відшкодував завдані збитки, однак маючи непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, належних висновків не зробив, вчинив 14 злочинів, із них 9 злочинів за попередньою змовою із засудженим ОСОБА_5, в зв'язку з чим обґрунтовано, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив його у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4 не забезпечить його виправлення, тому вимоги апелянтів про це є безпідставними.
Відповідно до п.21 Пленуму Верхового Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання", суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) Кримінального кодексу. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.
Призначаючи остаточне покарання засудженому ОСОБА_5, місцевий суд вказаних вимог не дотримався, так як застосував принцип поглинення однакових за видом і розміром покарань, в зв'язку із чим вирок щодо нього підлягає зміні.
Щодо доводів апеляції прокурора, про необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_5, то колегія суддів приходить до висновку, що вони є безпідставними, так як місцевий суд в повній мірі врахував, що засуджений ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, по місцю проживання характеризується позитивно та повністю відшкодував завдані збитки, тому підстав для посилення покарання та постановлення нового вироку не вбачає.
У зв'язку із наведеним та, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити частково, а апеляції потерпілої ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_4 і його захисника -адвоката ОСОБА_3 -залишити без задоволення.
Вирок Старокостянтинівського районного суду від 07 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити його ОСОБА_5 у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без зміни.
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк