копія

Справа №11/2290/521/2012 року Головуюча в 1-й інстанції Цішковська В.А.

Категорія: ч.2 ст.307; ч.2 ст.309;

ч.1 ст.311; ч.1 ст.317 КК України Доповідач Вітюк В.Ж.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.08.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого -судді Вітюка В.Ж.,

суддів Козачка С.В., Лінника П.О.,

при секретарі Лук'янчук О.М.,

з участю прокурора Смакогуза І.А.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 08 липня 2011 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ст. Білокоровичі Олевського району Житомирської області, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, інваліда І групи, проживає у АДРЕСА_1, розлученого, в силу ст.89 КК України не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.311 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній - підписку про невиїзд.

Зараховано у строк відбуття покарання час перебування під вартою з 11 березня 2009 року до 16 квітня 2009 року та на стаціонарній судово-психіатричній експертизі з 16 червня 2010 року до 15 липня 2010 року включно.

Стягнуто на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 823 грн. 76 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

За вироком суду, на початку січня 2009 року ОСОБА_2 поблизу будинку №3, що по вул. Прокоп'юка м. Старокостянтинова знайшов пакетик з подрібненою речовиною рослини коноплі, висушив її і зберігав вдома з метою збуту.

11 березня 2009 року о 16 год. 15 хв. ОСОБА_2 за місцем свого проживання, з квартири №47, що розташована у будинку АДРЕСА_2, повторно збув для громадянина під псевдонімом Тірогов за 95 грн. речовину, яка згідно експертизи містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом (марихуаною), маса якої становить у висушеному вигляді 4,6 грами.

Під час обшуку 11 березня 2009 року о 17 год. працівниками міліції у квартирі АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_2, було виявлено та вилучено речовину, яка згідно експертизи містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якої становить у висушеному вигляді 2,3 грами, яку він зберігав з метою збуту.

Крім того, 11 березня 2009 року о 17 год. працівниками міліції під час обшуку у квартирі АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_2 та у його гаражі НОМЕР_1, що розташований у гаражному кооперативі «Мотор»м. Старокостянтинова, було виявлено та вилучено речовини, які згідно експертизи містять морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, загальна маса якої у висушеному вигляді становить 317,8 грами, та рідину, яка згідно висновку експерта містять морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи (екстракційним опієм), загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 6,7 грами, які ОСОБА_2 зберігав без мети збуту для власного вживання,

Також, 11 березня 2009 року 18 год. 45 хв. працівниками міліції під час обшуку у квартирі АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_2 та у його гаражі НОМЕР_1, що розташований у гаражному кооперативі «Мотор»м. Старокостянтинова, було виявлено та вилучено речовину темного синьо-фіолетового кольору, яка згідно висновку експерта є прекурсором - перманганатом калію, загальною масою 7,7 грами, а також рідини загальним об'ємом 6512 мл, які згідно висновку експерта містить прекурсори - толуол та ацетон, і які він зберігав з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, та використовував для виготовлення таких.

03 жовтня 2009 року працівниками міліції при огляді гаража НОМЕР_1, що розташований у гаражному кооперативі „Мотор" м. Старокостянтинова, який належить ОСОБА_2 було виявлено та вилучено рідину, яка згідно висновку експерта містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи (екстракційним опієм), загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 2,807 г, який останній зберігав для власного вживання.

По інкримінованим ОСОБА_2 епізодам збуту 16 січня 2009 року 12,1 г канабісу (марихуани), зберігання в середині вересня 2009 року в гаражі декількох рослин снотворного маку, з метою виготовлення наркотичних речовин, утриманні місця для незаконного вживання і виготовлення наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою виправдано у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів.

Окремою постановою звернуто увагу Старокостянтинівського міжрайонного прокурора на наявність в діях свідка ОСОБА_3 ознак злочинів, передбачених ст.ст. 383, 384 КК України.

В спільній апеляції засуджений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат ОСОБА_1, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, просять вирок в частині призначеного покарання змінити, із застосуванням ст.69 КК України, за злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України покарання призначити нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції, а за сукупністю злочинів визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, та звільнити від його відбування на підставі положень ст.75, ч.2 ст.84 КК України, посилаючись на те, що при призначені покарання судом першої інстанції в достатній мірі не було враховано тих обставин, що ОСОБА_2 є інвалідом 1 групи, за станом здоров'я не може відбувати покарання в місцях позбавлення волі, що він сприяв розкриттю злочинів, у вчиненому щиро розкаявся, проживає із 70-річною матір'ю, у якої крім нього нікого не має. Акцентують увагу і на невеликій кількості збутого ним наркотичного засобу під контролем працівників міліції знайомій наркозалежній особі, та на тому, що в силу ст.89 КК України попередні його судимості погашені.

Інші учасники процесу апеляцій не подали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого, його виступ в судових дебатах та останньому слові, а також його захисника на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання за ч.1 ст.311 КК України, виключення з вироку посилання на повторний збут ОСОБА_2 наркотичних засобів та обгругтовані підстави для застосування ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 та ч.1 ст.311 КК України при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і ніким не оспорюються.

Разом з тим, зазначаючи у фабулі обвинувачення, яке суд вважав доведеним, про повторний збут ОСОБА_2 11 березня 2009 року наркотичного засобу, вказуючи при кваліфікації його дій за ч.1 ст.311 КК України на таку ознаку цього злочину як незаконне виготовлення прекурсорів, призначаючи за цей злочин покарання у виді 1 року обмеження волі суд допустився помилок.

Так, у відповідності до ч.ч.1, 4 ст.32 КК України повторність злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Проте, зазначивши у фабулі обвинувачення, яке суд вважав доведеним, про повторне вчинення ОСОБА_2 11 березня 2009 року збуту наркотичних засобів, суд не звернув уваги на те, що за інкримінованим йому органами досудового слідства епізодом збуту наркотичних засобів 16 січня 2009 року його виправдав, що попередні його судимості, в тому числі і за вчинені злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, погашені. До того ж, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів він раніше не засуджувався.

Пленум Верховного Суду України у п.3 постанови № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»роз'яснив, що під виготовленням прекурсорів треба розуміти процес їх одержання з відповідної вихідної сировини будь-яким способом, у будь-якому вигляді (порошку, рідини, суміші тощо), приготування шляхом змішування різних хімічних препаратів або хімічного синтезу (реакції).

Кваліфікуючи дії ОСОБА_2 і за такою ознакою злочину, передбаченого ч.1 ст.311 КК України як незаконне виготовлення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, суд не звернув уваги і на те, що у сформованій ним у вироку фабулі обвинувачення взагалі не йдеться про виготовлення ОСОБА_2 прекурсорів, не кажучи вже про спосіб такого виготовлення, що не йдеться про це і в таких процесуальних документах як постанові про притягнення його як обвинуваченого, так і в обвинувальному висновку.

Положеннями ч.3 ст.61 КК України визначено, що такий вид покарання як обмеження волі не застосовується в тому числі і до інвалідів першої і другої групи.

Натомість встановивши, що ОСОБА_2 є інвалідом першої групи, зазначивши про це у вироку, суд за вчинений ним злочин, передбачений ч.1 ст.311 КК України призначив саме такий вид покарання, тобто неправильно застосував кримінальний закон.

За таких обставин колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.365 КПК України з викладеної у вироку фабули обвинувачення, яке суд вважав доведеним, підлягає виключенню посилання на повторний збут ОСОБА_2 11 березня 2011 року наркотичних засобів, з кваліфікації його дій за ч.1 ст.311 КК України - така ознака цього злочину як виготовлення прекурсорів, а покарання за цей злочин йому слід призначити в межах санкції цієї норми Закону у виді штрафу.

Виписаних у ст.69 КК України підстав для призначення ОСОБА_2 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, як про це йдеться в апеляції, колегія суддів не вбачає.

Погоджуючись з обраним судом першої інстанції таким принципом визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів як поглинання менш суворого покарання більш суворим, колегія суддів не може погодитись з висновками суду про можливість виправлення ОСОБА_2 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час судового слідства ОСОБА_2 визнавав вину у вчиненні злочинів, за які його засуджено, проживає він разом із похилого віку матір'ю, по місцю проживання характеризується позитивно, є інвалідом першої групи, хворіє в тому числі і облітеруючим атеросклерозом судин нижніх кінцівок, і ця хвороба входить в перелік захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення від дальшого відбування покарання (підпункту 8.3.2 пункту 8 затвердженого спільним Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та міністерства охорони здоров'я України №3/6 від 18.01.2000 року Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від дальшого відбування покарань).

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає за можливе, враховуючи тяжкість вчинених ОСОБА_2 злочинів, обставини їх вчинення, кількість наркотичних засобів, що були в його незаконному обігу, його особу, відсутність обтяжуючих покарання обставин та тяжких наслідків від злочинних дій, а також його бездоганну поведінку за період, що минув після постановлення вироку місцевого суду та ухвали апеляційної інстанції, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, що в силу ст.77 КК України зумовлює зміну вироку і в частині призначеного йому за ч.2. ст.307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, та тягне за собою повернення вилучених у нього мобільних телефонів, які за рішенням суду підлягають конфіскації.

Звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, виключає можливість застосування положень ч.2 ст.84 КК України та необхідність звільнення його від покарання ще й за хворобою, про що також йдеться в апеляції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та його захисника -адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 08 липня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити з викладеної у вироку фабули обвинувачення, яке суд вважав доведеним, посилання на повторний збут ОСОБА_2 11 березня 2009 року наркотичних засобів, а з кваліфікації його дій за ч.1 ст.311 КК України таку ознаку цього злочину як виготовлення прекурсорів.

За ч. 2 ст. 307 КК України вважати його засудженим на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

За ч. 2 ст. 309 КК України вважати його засудженим на 2 роки позбавлення волі.

За ч.1 ст.311 КК України призначити покарання у виді 850 грн. штрафу.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Мобільні телефони «Нокіа-2600», «Сіменс А-52»за належністю повернути ОСОБА_2.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.Ж. Вітюк