копія

Справа №11/2290/375/2012 року Головуючий в 1-й інстанції Лисюк А.І.

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач Вітюк В.Ж.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.06.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого -судді Вітюка В.Ж.,

суддів Козачка С.В., Матущака М.С.,

з участю секретаря с/з Мазур О.В.,

прокурора Ратушняка Ю.І.,

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 16 березня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Кам’янець-Подільського, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, із неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 27.10.2010 року вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, -

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано ОСОБА_3 невідбуте ним покарання за вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 27.10.2010 року та остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 16 березня 2012 року.

Зараховано ОСОБА_3 в строк відбуття покарання час знаходження його під вартою з 15 жовтня 2011 року по 16 березня 2012 року, включно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженому залишено попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду, засуджений ОСОБА_3 10 жовтня 2011 року, розпиваючи алкогольні напої із не встановленою в ході досудового слідства особою на ім'я ОСОБА_2, домовився з ним про вчинення крадіжки бика та його транспортування, який постійно знаходився на пасовищі поблизу господарства АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_4

Цього ж дня біля 23 год. ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, підійшов на пасовище неподалік господарства АДРЕСА_3, де знаходився бик біло-коричневої масті, який належить ОСОБА_4, відв'язав бика від дерева, відвів до річки та приготовленими заздалегідь ножами зарізав та розчленував тварину, а шкуру та внутрішні органи викинув в річку, завдавши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 7975 грн., виходячи з ціни 14,5 грн. за 1 кг живої ваги.

Після цього ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою із не встановленою в ході досудового слідства особою на ім'я ОСОБА_2, з яким заздалегідь домовився про вчинення крадіжки бика та водієм невстановленого транспортного засобу, які приїхали в обумовлене ними місце, де розчленовану тварину загрузили на кузов автомобіля та вивезли з території розташування в с.Кадиївці Кам'янець-Подільського району. За це ОСОБА_3 мав отримати 2500 грн.

В своїй апеляції, як вбачається з її змісту, засуджений ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

Апелянт зазначає, що до нього були застосовані незаконні методи слідства, що працівники міліції вчиняли щодо нього психологічний тиск та застосували фізичне насильство.

Вказує, що він не причетний до крадіжки та розчленування бика, а з 10 по 12 жовтня 2011 року він разом зі своєю співмешканкою перебував на дні народження в с.Рихта Кам'янець-Подільського району.

Звертає увагу суду на те, що одна людина не в змозі сама розчленувати бика вагою 550 кг.

Щодо посилань суду на те, що він працював забійником худоби, то він цей факт заперечує, оскільки працював на агрофірмі „Поділля" різноробочим.

Прокурор, у своєму запереченні на апеляцію вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляцію такою, що задоволенню не підлягає. Вказує, що вина ОСОБА_3 доведена повністю і його дії кваліфіковані вірно за ч.2 ст.185 КК України. Призначене судом покарання повністю відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника на підтримку апеляції, прокурора, який просив залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково в силу наступних підстав.

В силу ч.1, п.3 ч.2 ст.370, п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Положеннями ст.323 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Це означає, що вирок має основуватись на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.

У даній справі ці вимоги закону не дотримані.

Так, згідно ст.64 КПК України при розгляді кримінальної справи у суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність у вчиненні злочину і мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Відповідно до ст.22 КПК України, забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Згідно з ч.2 ст.43 КПК України, обвинувачений має право: знати, в чому його обвинувачують; давати показання з пред'явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду.

Згідно з ч.2 ст.43-1 КПК України, підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора.

Згідно з п.2 ч.1 ст.45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до ст.67 КПК України, суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. А згідно з вимогами ст.ст.73, 74 КПК України, показання підозрюваного й обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Як вбачається зі ст.96 КПК України явка з повинною -це добровільне повідомлення заявником про злочин, вчинений чи підготовлюваний ним.

Згідно зі ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Згідно з ч.1 ст.334 КПК України в мотивувальній частині вироку суд повинен навести докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Частина 2 цієї статті передбачає, що порушення права обвинуваченого на захист належить до категорії істотних порушень, з огляду на які постановлений вирок належить скасувати в усякому разі.

Органи дізнання, досудового слідства та суд першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконали.

Дослідивши матеріали справи, встановлено наступне.

У вчиненні крадіжки бика, засуджений ОСОБА_3 вперше зізнався, написавши явку з повинною від 13 жовтня 2011 року (а.с.23).

В послідуючому, після затримання він був допитаний в якості підозрюваного 15 жовтня 2011 року в ході якого виклав розгорнуту версію вчинення даної крадіжки, яку підтвердив під час проведення відтворення обставин та обстановки події у той же день (а.с.42-43, 48-49).

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані зізнавальні показання засудженого були отримані без участі захисника, хоча ОСОБА_3 на початку допиту заявляв слідчому, що хворіє на епілепсію, мав важкі черепно-мозкові травми, лікувався у Кам"янець-Подільській міській лікарні та можливо знаходився на обліку у лікаря-психіатра, що знайшло своє об'єктивне підтвердження за результатами проведення судово-психіатричної експертизи (а.с.77-78).

Більше того, вказані зізнавальні показання були дослівно, слідчим Прокоф"євим Ю.М. переписані у протокол допиту ОСОБА_3 як обвинуваченого від 21 жовтня 2012 року (а.с.72-73).

При цьому, орган досудового слідства вдався до прямої фальсифікації доказів, так як в ході апеляційного розгляду справи, засуджений повідомив, що вперше адвоката ОСОБА_2 він побачив в грудні 2011 року у слідчому ізоляторі м.Хмельницького, під час ознайомлення із матеріалами кримінальної справи, а в ході пред'явлення обвинувачення та його допиту від 21 жовтня 2011 року захисника не було.

Дані обставини підтвердив адвокат ОСОБА_2, який також зазначив, що підписи у протоколі допиту обвинуваченого ОСОБА_3 виконані від його імені, йому не належать та є підробленими.

З огляду на викладене, вказані зізнавальні показання ОСОБА_3 у вчиненні крадіжки бика є недопустимими, а тому покладення їх місцевим судом в основу вироку є незаконним.

Крім цього, викладена засудженим версія вчинення крадіжки органами досудового слідства належним чином не перевірена та жодним доказом об'єктивно не підтверджена.

Зокрема: не знайдені та не вилучені із річки рештки тварини, зламаний ніж, яким засуджений розчленовував бика, а після того, як він поламався, був викинутий у річку; не проведено експертного дослідження вилучених у помешканні засудженого ножа та куртки на предмет наявності на них рештків тварини та крові; не вилучено та не досліджено підодіяльник, яким за версією ОСОБА_3, він вимочував кров.

Не досліджено, яким чином одна особа могла вбити, зняти шкіру та розчленувати двома ножами бика, вагою близько 550 кг за 15-20 хв.

Також висловлена засудженим версія щодо свого алібі на момент вчинення даного злочину була судом першої інстанції проігнорована.

Як визначив Європейський Суд з прав людини у справах „Яременко проти України" (п.57 рішення від 12 червня 2008 року), „Вергельський проти України" (п.97 рішення від 12 березня 2009 року), „Олексій Михайлович Захарків проти України" (рішення від 24 червня 2010 року), „Нечипорук і Йонкало проти України" (рішення від 21 квітня 2011 року), у тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб'єктів владних повноважень у порушення ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов'язку держави відповідно до ст.1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування. Розслідування за скаргами заявника про погане поводження є неефективним у зв'язку зі значною затримкою при порушенні кримінальної справи, нехтуванням твердження заявника щодо незабезпечення безсторонності розгляду його скарг внаслідок їх розгляду прокуратурою тієї області, де працювали відповідні працівники міліції, що основною підставою для висновку щодо необґрунтованості скарги є невизнання оскаржуваного поводження особами, на яких вказував заявник.

Наведені положення Конвенції та практики Європейського суду, що відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" повинні застосовуються при розгляді конкретних справ як джерело права, проте враховані місцевим судом при розгляді цієї справи не були.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_3, не визнаючи своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів стверджував, що маючи вади психічного стану, на досудовому слідстві зізнавальні показання давав внаслідок незаконних дій працівників міліції, які 13 жовтня 2011 року затримали його та били ногами в одному з кабінетів Кам'янець-Подільського РВУ МВС України в Хмельницькій області. В приміщенні даного відділку міліції він незаконно утримувався до 23 год. цього ж дня.

На спростування таких тверджень суд у вироку послався на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 21.01.2012 року , яку виніс слідчий Кам'янець-Подільської районної прокуратури, який є підлеглим прокурору Кам'янець-Подільського району, що затверджував обвинувальний висновок.

Тому, з огляду на викладене, в розумінні вимог Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вищевказаних рішень Європейського суду розслідування обставин застосування незаконних методів слідства не можна вважати ефективним.

Зазначені однобічність та неповнота досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, як апеляційним, так і місцевим судом, оскільки по справі необхідне проведення слідчих та інших процесуальних дій у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.

За наведених обставин вирок не може залишатися чинним, а справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

При новому розслідуванні належить:

- допитати з дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства ОСОБА_3;

- провести необхідні слідчі дії та при необхідності оперативно-розшукові заходи з метою перевірки алібі засудженого ОСОБА_3 щодо місця його перебування в період з 10 по 12 жовтня 2011 року;

- провести детальний огляд місця події та водоймища з метою виявлення та вилучення рештків тварини та ножа, яким її за версією ОСОБА_3 розчленували;

- встановити місцезнаходження підодіяльника, яким за версією засудженого він вимочував кров вбитої тварини та призначити експертне імунологічне дослідження вказаного підодіяльника, а також вилученого у помешканні засудженого ножа та куртки на предмет наявності на них мікро частин та крові тварини;

- виконати інші слідчі дії, які випливають із змісту даної ухвали, та необхідні для повного, всебічного і об'єктивного розслідування справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 16 березня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Кам'янець-Подільського району на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.Ж. Вітюк