копія
Провадження № 11/2290/670/2012
Справа № 2208/4810/12 Головуючий в 1-й інстанції Воєвідко Я.І.
Категорія: постанова суду Доповідач Вітюк В. Ж.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.10.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого -судді Вітюка В.Ж.,
суддів Козачка С.В., Матущака М.С.,
з участю прокурора Павлишина В.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, що брав участь в суді першої інстанції, на постанову Кам"янець-Подільського міськрайонного суду від 06 серпня 2012 року, -
в с т а н о в и л а :
Цією постановою відмовлено в задоволенні постанови слідчого з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області про звільнення від кримінальної відповідальності
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с.Антонівка Чемеровецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого.
Матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.1 ст.212 КК України повернуто до прокуратури Хмельницької області для організації досудового слідства.
За постановою суду, 18 червня 2012 року на адресу Кам"янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшла постанова слідчого з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, обвинуваченого за ч.1 ст.212 КК України.
Зокрема в судовому засіданні встановлено, ОСОБА_1 будучи фізичною-особою підприємцем, відповідальним за своєчасну та повноту нарахування і сплату податків упродовж 2010-2011 років, умисно ухилився від сплати податків, шляхом безпідставного завищення витрат податкового кредиту з податку на додану вартість за рахунок відображення в обліку безтоварних операцій про нібито придбання товарно-матеріальних цінностей від ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор" м.Києва, які фактично товари не поставляли, умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 248250 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 224882,71 грн., всього на загальну суму 473132,71 грн.
Так, він з метою ухилення від сплати податків, документально оформив безтоварні операції та отримав від невстановлених осіб, а саме: - договір поставки товару від 01.06.2010 року, договір купівлі-продажу від 01.10.2010 року, податкову накладну № 63 від 24.08.2010 року на суму 102000 грн., в т.ч. ПДВ - 17000 грн., податкову накладну № 52 від. 10.08.2010 року на суму 25500 грн., в т.ч. ПДВ - 4250 грн., видаткову накладну № 120 від 14.09.2010 року на суму 288000 грн., в т.ч. ПДВ - 48000 грн., видаткову накладну № 1510 від 15.10.2010 року на суму 294000 грн., в т.ч. ПДВ - 49000 грн., податкову накладну № 209 від 15.10.2010 року на суму 294000 грн., в т.ч. ПДВ - 49000 грн., видаткову накладну №00082 від 31.05.2011 року на суму 108000 грн. в т.ч. ПДВ - 18000 грн., податкову накладну № 82 від 31.05.2011 року на суму 108000 грн., в т.ч. ПДВ - 18000 грн., видаткову накладну № 00085 від 31.05.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ -52000 грн., податкову накладну № 85 від 31.05.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ -52000 грн., про нібито придбання від ТОВ „Інкотрейд" м.Києва твердого сплаву та металевих заготовок для дискових плит на загальну суму 1 129 500 грн., в т.ч. ПДВ - 188250 грн., завірених печаткою ТОВ „Інкотрейд" та підписом директора даного підприємства ОСОБА_2
А також, - видаткову накладну № 40 від 16.09.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ - 52000 грн., податкову накладну № 40 від 16.09.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ - 52000 грн., видаткову накладну № 85 від 30.09.2011 року, податкову накладну № 85 від 30.09.2011 року на суму 48000 грн., в т.ч. ПДВ - 8000 грн., про нібито придбання від ТОВ „Вітрила Колор" м.Києва твердого сплаву і металевих заготовок для дискових плит на загальну суму 360000 грн., в т.ч. ПДВ - 60000 грн., завірених печаткою ТОВ „Вітрила Колор" та підписом директора даного підприємства ОСОБА_3
З метою штучного формування витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість, при відсутності фактичних поставок товару, ОСОБА_1 провів по обліку отримані від невстановлених осіб документи по взаєморозрахунках з ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор", при цьому вартість нібито придбаних твердих сплавів і металевих заготовок для дискових плит від вказаних підприємств безпідставно включив до складу своїх витрат, а податок на додану вартість з вартості нібито їх придбання включив до складу податкового кредиту з податку на додану вартість.
Всього ОСОБА_1 в 2010-2011 роках внаслідок штучного формування податкового кредиту з ПДВ та витрат по безтоварних операціях з нібито придбаних товарів від ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор", яких фактично не було, ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 248 250 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 224 882,71 грн., всього податків на загальну суму 473 132,71 грн.
В своїй апеляції прокурор просить постанову суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що постанова суду підлягає скасуванню в зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у постанові фактичним обставинам справи.
Вказує, що висновки місцевого суду проте, що свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні дав інші покази, ніж на досудовому слідстві, в зв'язку з чим слідчий невірно записав його покази, та проте, що висновки позапланової документальної перевірки, за результатами якої донараховані підприємцю ОСОБА_1 суми податків зменшені є необґрунтованими та помилковими.
Зазначає, що посилання місцевого суду щодо необхідності проведення зустрічних перевірок з ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор" є неможливим, оскільки ці підприємства є фіктивними, тобто такі підприємства фактично операції з підприємцем ОСОБА_1 не проводили та товари йому не поставляли, що підтверджується поясненнями осіб ОСОБА_5 та ОСОБА_3, які нібито значились директорами на таких підприємствах, а тому провести зустрічні перевірки з неіснуючими підприємствами неможливо.
Звертає увагу на те, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для відмови у задоволенні постанови слідчого про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_1 та повернення справи на додаткове розслідування, оскільки у відповідності до вимог ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні. Згідно зі ст.315-1 КПК України з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства суд вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Відповідно до ст.281 КПК України та п.8 постанови Пленуму ВСУ №2 від 11.02.2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування" -повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).
Судом першої інстанції було дотримано вказані вище вимоги кримінально-процесуального закону та Постанови Пленуму ВСУ, обґрунтовано зроблено висновок про неможливість розглянути справу по суті без повернення її на додаткове розслідування.
З огляду на постанову суду, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді було виявлено ряд недоліків досудового слідства, із-за яких справа підлягала безумовному поверненню на додаткове розслідування.
Так, з оскаржуваної постанови суду вбачається звернення слідчого ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області з постановою про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.1 ст.212 КК України, на підставі ч.4 ст.212 КК України, мотивуючи це тим, що ОСОБА_1 добровільно сплатив суму завданих збитків.
Як вбачається з матеріалів справи, в ході судового слідства, 06.03.2012р. була проведена виїзна планова перевірка фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період фінансово-господарської діяльності з 01.04.2010 року по 31.12.2011р. За результатами даної перевірки, були встановлені факти порушення податкового законодавства ОСОБА_1 при здійсненні операцій з ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Корол" упродовж 2011-2012 років. У зв'язку з чим ОСОБА_1 не сплачено до бюджету коштів в сумі 1 202 089,2 грн. (ПДВ -633 750,00 грн., податок з доходів фізичних осіб -568 339,30 грн.). (т.1 а.с. 58-79).
Не погоджуючись з результатами планової перевірки ОСОБА_1 подав скаргу з додатками (внутрішніми накладними) голові державної податкової служби в Хмельницькій області. (т.1 а.с. 116-121).
У зв'язку з чим, була проведена позапланова перевірка фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 08.05.2012 р. і за її результатами донараховано суми несплати податку на додану вартість в сумі 248 250 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 224 882,71 грн., всього податків на загальну суму 473 132,71 грн.(т.1 а.с. 138-175).
Із показань свідка ОСОБА_6 (інспектор Кам'янець-Подільської ОДПІ в Хмельницькій області) в судді першої інстанції вбачається, що вході планової перевірки від 06 березня 2012 року нею було встановлено, ухилення підприємцем ОСОБА_1 від сплати податків на загальну суму 1 352 589 грн., а саме щодо операцій ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор", які мали ознаки фіктивності та не були документально підтвердженні. Працівниками податкової міліції, які супроводжували дану перевірку було встановлено, що ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор" є фіктивними і за місцем реєстрації відсутні, а їх засновники ніяких операцій з обвинуваченим не проводили.
Також даним свідком, під час досудового слідства, була проведена позапланова перевірка приватного підприємця ОСОБА_1
На підставі внутрішніх накладних, які їй надав працівник податкової міліції ОСОБА_7 за 2011 рік, вона зменшила суму не сплаченого податку до 473 132,71 грн. Законність вказаних накладених не перевіряла, оскільки дане не входить до її компетенції.
В свою чергу, свідок ОСОБА_7 (оперативний працівник податкової міліції Кам"янець-Подільської ОДПІ в Хмельницькій області) в суді першої інстанції не зміг пояснити походження накладних за 2011 рік, на підставі яких було зменшено суму не сплаченого податку.
У зв'язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим в супереч вимогам КПК України, не було з'ясовано всіх фактичних обставин даної справи, зокрема не дано оцінки документам, на підставі яких було зменшено суму несплачених податків з ОСОБА_1 на 878 653 грн. Органом досудового слідства не було враховано і те, що ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор", з якими нібито співпрацював ОСОБА_1 є фіктивними. Не дано оцінку і тому, яким чином податкові накладні фіктивних господарських товариств ТОВ «Інкотрейд»та ТОВ „Вітрила Колор", бралися інспектором Кам'янець-Подільського ОДПІ в Хмельницькій області ОСОБА_6 до уваги при нарахуванні, а в подальшому при зменшені сум несплаченого податку ОСОБА_1
Окрім того, органом досудового слідства не встановлено осіб з якими обвинувачений укладав договори поставок, кому і яким чином перераховувались кошти, хто фактично отримав дані кошти, яким чином завірялись документи від імені ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Колор", не призначив технічну та почеркознавчі експертизи вилучених документів, які були підстави для зменшення суми не сплаченого податку.
Колегія суддів звертає увагу і на тому, що відповідно до вимог ст.132 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: хто склав постанову, місце і час її складання; назву справи; прізвище, ім'я та по-батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження; злочин у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки вони відомі слідчому і стаття кримінального закону, якою передбачено цей злочин.
Такі же вимоги законодавець пред'являє і до обвинувального висновку, згідно ст.223 КПК України, в тому числі і до постанови про звільнення від кримінальної відповідальності особи.
Проте, в порушення вимог вищезгаданих норм закону, пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення є суперечливим та не конкретним.
Так, обвинувачуючи ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КПК України, в вину йому ставиться, що він з метою ухилення від сплати податків, документально оформив безтоварні операції та отримав від невстановлених осіб, а саме: - договір поставки товару від 01.06.2010 року, договір купівлі-продажу від 01.10.2010 року, податкову накладну № 63 від 24.08.2010 року на суму 102000 грн., в т.ч. ПДВ - 17000 грн., податкову накладну № 52 від. 10.08.2010 року на суму 25500 грн., в т.ч. ПДВ - 4250 грн., видаткову накладну № 120 від 14.09.2010 року на суму 288000 грн., в т.ч. ПДВ - 48000 грн., видаткову накладну № 1510 від 15.10.2010 року на суму 294000 грн., в т.ч. ПДВ - 49000 грн., податкову накладну № 209 від 15.10.2010 року на суму 294000 грн., в т.ч. ПДВ - 49000 грн., видаткову накладну №00082 від 31.05.2011 року на суму 108000 грн. в т.ч. ПДВ - 18000 грн., податкову накладну № 82 від 31.05.2011 року на суму 108000 грн., в т.ч. ПДВ - 18000 грн., видаткову накладну № 00085 від 31.05.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ -52000 грн., податкову накладну № 85 від 31.05.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ -52000 грн., про нібито придбання від ТОВ „Інкотрейд" м.Києва твердого сплаву та металевих заготовок для дискових плит на загальну суму 1 129 500 грн., в т.ч. ПДВ - 188250 грн., завірених печаткою ТОВ „Інкотрейд" та підписом директора даного підприємства ОСОБА_2
А також, - видаткову накладну № 40 від 16.09.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ - 52000 грн., податкову накладну № 40 від 16.09.2011 року на суму 312000 грн., в т.ч. ПДВ - 52000 грн., видаткову накладну № 85 від 30.09.2011 року, податкову накладну № 85 від 30.09.2011 року на суму 48000 грн., в т.ч. ПДВ - 8000 грн., про нібито придбання від ТОВ „Вітрила Колор" м.Києва твердого сплаву і металевих заготовок для дискових плит на загальну суму 360000 грн., в т.ч. ПДВ - 60000 грн., завірених печаткою ТОВ „Вітрила Колор" та підписом директора даного підприємства ОСОБА_3
У зв'язку з наведеним, при висуненні обвинувачення ОСОБА_1, органам досудового слідства потрібно було керуватися вимогами ч.2 ст.212 КК України, оскільки у диспозиції даної норми є така кваліфікуюча ознака, як ухилення від сплати податків вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Сам ОСОБА_1 в суді першої інстанції визнав факт незаконних взаємовідносин з невстановленими слідством особами.
Зокрема він вказував, що в квітні 2010 року, він відвідав виставку „Лісдеревмаш", де дізнався про ТОВ „Інкотрейд", яке займалось торгівлею металевих заготовок для дискових плит та твердих сплавів. Між ним та представником ТОВ „Інкотрейд" відбулася розмови про необхідність зменшення сплати податків до бюджету, у відповідь він отримав що це цілком можливо. Йому були виписані видаткові податкові накладні про нібито придбані ТМЦ у ТОВ „Інкотрейд" за серпень, вересень, жовтень 2010 року та травень 2011 року.
ОСОБА_1 також зауважив, що у вересні 2011 року, він також мав намір занизити сплату до бюджету податків, а тому на його прохання представник ТОВ „Інкотрейд" передав йому документи від імені ТОВ „Вітрила Корол" про нібито поставку твердих сплавів та металевих заготовок. З представником ТОВ „Інкотрейд" та ТОВ „Вітрила Корол" він не знайомий, бачилися лише один раз на виставці, а всі операції здійснювали в телефонному режимі. (т.2 а.с.250).
Таким чином, пред'явлене обвинувачення ОСОБА_1 не відповідає вимогам закону.
У зв'язку з цим суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що слідчий під час провадження досудового слідства, допустив таку неповноту та неправильність, яка не можуть бути усунута в судовому засіданні, і в свою чергу перешкоджає суду повно та всебічно розглянути справу та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Вказані обставини у відповідності до вимог ч.1 ст.281 КПК України цілком вірно є безумовними підставами для повернення справи на додаткове розслідування для усунення виявлених недоліків.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується також з висновком місцевого суду про безпідставність відмови слідчим з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області в порушені кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст.358 КК України.
Таким чином, на думку колегії суддів, беручи до уваги те, що постанова слідчого з ОВС СВ ДПС у Хмельницькій області про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.1 ст.212 КК України, не відповідає матеріалам кримінальної справи, вимогам КПК України та КК України та визнавши те, що органом досудового слідства при розслідуванні даної справи допущена неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а тому місцевий суд в своїй постанові обґрунтовано вмотивував рішення щодо направлення справи на додаткове розслідування, навівши переконливі аргументи, у чому вона виявилась, та вказав, чому її не можна усунути в судовому засіданні, а також запропонував органу досудового слідства провести конкретні слідчі дії для встановлення обставин, які за висновком суду, не були з'ясовані, або ж усунути допущені слідством порушення при розслідуванні справи.
Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними і, відповідно до частини 2 статті 370 КПК України, виключають можливість винесення остаточного рішення у справі без їх усунення під час додаткового розслідування.
За таких обставин, доводи апеляції прокурора про те, що наведені в постанові суду підстави для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування не відповідають фактичним обставинам справи, незаконність постанови та можливість усунення вищевказаних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду справи в суді, на думку колегії суддів, є безпідставними та задоволенню не підлягають.
У зв'язку з наведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляції прокурора.
Керуючись ст.ст.365, 366, 368, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Постанову Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 06 серпня 2012 року про відмову у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.212 КК України та направлення її прокурору Хмельницької області на додаткове розслідування залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції -без задоволення.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк