Справа № 11-99/12Головуючий у 1-й інстанції Ковтунович О.В.
Категорія - ч.2 ст.229 КК України Доповідач - Демченко О.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 березня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Демченко О.В.
Суддів - Подковського О. А., Лекан І. Є.,
за участю прокурора - Гарматюка Р.Є.
засудженого -ОСОБА_1
захисників -ОСОБА_2 та ОСОБА_3
представників цивільних позивачів - ОСОБА_4, ОСОБА_5, Якубовського Я.Р.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Шумського району та захисників-адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Шумського районного суду від 22 грудня 2011 року яким, -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, приватний підприємець, раніше не судимий, -
засуджений за ч.2 ст.229 КК України га 3 роки позбавлення волі з конфіскацією та вилученням фальсифікованої продукції.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено такі обов'язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання;
- періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекцію.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 до вступу вироку в закону силу залишено попередній.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь компанії "Баєр" 17182 грн. 50 коп. завданих збитків, на користь компанії "Дюпон" -85774 грн. 93 коп. завданих матеріальних збитків, на користь ТОВ "Агро-Ланівці" 13110 грн. завданих матеріальних збитків.
У стягненні 100000 грн. моральної (немайнової) шкоди на користь компанії "Дюпон" відмовлено за недоведеністю позовних вимог.
Цивільний позов TOB "Зборів -Агробізнес" щодо стягнення 42935 грн. 50 коп. завданих матеріальних збитків залишено без розгляду у зв'язку з неявкою в судове засідання представників цивільних позивачів, роз'яснивши останнім право звернення до відповідного суду із зазначеними позовами.
Постановлено стягнути із ОСОБА_1 6875 грн. 86 коп. судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за злочин, який ним вчинений за наступних обставин.
Приватний підприємець (далі ПП) ОСОБА_1, не маючи відповідних договорів з TOB "Дюпон Україна" та її офіційними дилерами на поставку препаратів компанії "Дюпон" 14.03.2008 року, уклавши договір із TOB "Агрофірма Щедра Нива", в особі її директора Олексюка І.В. про поставку препарату "Гранстар" компанії "Дюпон" в кількості 10 кг. на суму 9090 грн., перебуваючи по місцю знаходження TOB "Агрофірма Щедра Нива", за адресою: с. Синява Збаразького району Тернопільської області, незаконно поставив на TOB "Агрофірма Щедра Нива" гербіцид "Гранстар" в кількості 10 кг. на суму 9090 грн. на упаковках якого згідно висновку експертизи від 16.02.2011 року за № 1 - 147/11 були використані позначення "DUPONT", "GRANSTAR", "ГРАНСТАР", "ТНЕ MIRACLES OF SCIENCE", що являють собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії Е.І. де Неур енд Компані ( США ), та є з ними тотожними.
Крім цього 29.04.2009 року, уклавши договір із TOB "Агрофірма Щедра Нива" в особі її директора Олексюка І.В. про поставку препарату "Гранстар" компанії "Дюпон" в кількості 11 кг. на суму 12919грн. 50 коп., перебуваючи по місцю знаходження TOB "Агрофірма Щедра Нива", за адресою: с.Синява Збаразького району Тернопільської області, незаконно поставив на TOB "Агрофірма Щедра Нива" гербіцид "Гранстар" в кількості 11 кг. на суму 12919,50грн. на упаковках, якого згідно висновку експертизи від 16.02.2011 року за № 1 - 147/11 були використані позначення "DUPONT", "GRANSTAR", "ГРАНСТАР", "ТНЕ MIRACLES OF SCIENCE", що являють собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії Е.І. де Неур енд Компані ( США ), та є з ними тотожними.
28.03.2008 року ОСОБА_1, уклавши договір із TOB "Зборів -Агробізнес" в особі його директора Пульки Т.Ч. про поставку препарату "Гранстар" компанії "Дюпон" в кількості 7 кг. на суму 6009,50 грн., препарату "Гранстар Про" компанії "Дюпон" в кількості 2,5 кг. на суму 2525 грн. та препарату "Базис" компанії "Дюпон" в кількості 3 кг. на суму 12726 грн., перебуваючи по місцю знаходження TOB "Зборів -Агробізнес" за адресою: с. Вірлів Зборівського району Тернопільської області незаконно поставив на TOB "Зборів -Агро бізнес" гербіцид "Гранстар" в кількості 7 кг. на суму 6009,50 грн., гербіцид "Гранстар Про" в кількості 2,5 кг. на суму 2525 грн. та гербіцид "Базис" в кількості 3 кг. на суму 12726грн., на упаковках якого, згідно висновку експертизи від 09.02.2011 року за № 1 - 123/11 були використані позначення "DUPONT", "GRANSTAR", "ГРАНСТАР", "ТНЕ MIRACLES OF SCIENCE", що являють собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії Е.І. де Неур енд Компані ( США ), та є з ними тотожними.
02.04.2009 року, уклавши договір із TOB "Зборів -Агробізнес" в особі його директора Пульки Т.Ч. про поставку препарату "Гранстар" компанії "Дюпон" в кількості 14 кг. на суму 17850 грн., перебуваючи по місцю знаходження TOB "Зборів -Агробізнес" за адресою: с. Вірлів Зборівського району Тернопільської області незаконно поставив на TOB "Зборів -Агро бізнес" гербіцид "Гранстар" в кількості 14 кг. на суму 17850 грн., на упаковках якого, згідно висновку експертизи від 09.02.2011 року за № 1 - 123/11 були використані позначення "DUPONT", "GRANSTAR", "ГРАНСТАР", "ТНЕ MIRACLES OF SCIENCE", що являють собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії Е.І. де Неур енд Компані ( США ), та є з ними тотожними.
22.04.2008 року ОСОБА_1, уклавши договір із TOB "Arpo -Ланівці" в особі його генерального директора Шулика B.C. про поставку препарату "Гранстар Про" компанії "Дюпон" в кількості 11 кг. на суму 11110 грн., перебуваючи по місцю знаходження TOB "Arpo -Ланівці" за адресою: м. Ланівці Лановецького району Тернопільської області незаконно поставив на TOB "Arpo -Ланівці" гербіцид "Гранстар Про" в кількості 11 кг. на суму 11110 грн. на упаковках якого, згідно висновку експертизи від 07.02.2011 року за № 1 - 128/11 були використані позначення "DUPONT", "GRANSTAR", "ГРАНСТАР", "ТНЕ MIRACLES OF SCIENCE", що являють собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії Е.І. де Неур енд Компані ( США ), та є з ними тотожними.
Згідно висновку експертизи від 16 травня 2011 року за № 712 розмір матеріальної шкоди, завданий компанії "Дюпон", внаслідок незаконного розповсюдження ПП ОСОБА_1 препаратів даної торгової марки, а саме: на TOB "Arpo -Ланівці" - гербіциду "Гранстар Про" в кількості 11 кг., на TOB "Зборів -Агробізнес" - гербіциду "Гранстар Про" в кількості 2,5 кг., "Гранстар" в кількості 21 кг., "Базис" в кількості 3 кг. та на TOB "Агрофірма Щедра Нива" гербіциду "Гранстар" в кількості 21кг. складає 85774,93 грн.
Окрім цього, ПП ОСОБА_1 повторно, всупереч вищевказаному порядку використання знака для товарів і послуг, не маючи відповідних договорів з TOB "Баєр" на поставку препаратів виробництва "BAYER" 28.03.2008 року, перебуваючи по місцю знаходження TOB "Arpo -Ланівці" за адресою: м. Ланівці Лановецького району Тернопільської області незаконно поставив на TOB "Arpo -Ланівці" гербіцид "Раксіл Ультра" в кількості 10 л. на суму 2000 грн. на упаковках якого, згідно висновку експертизи від 04.02.2011 року за № 1 - 129/11 були використані позначення "BAYER", що являють собою знаки для товарів та послуг, які належать компанії "BAYER" та є з ними тотожними і схожими настільки, що їх можна сплутати.
В подальшому, ПП ОСОБА_1, всупереч вищевказаному порядку використання знака для товарів і послуг, не маючи відповідних договорів з TOB "Баєр" на поставку препаратів виробництва "BAYER", 02.04.2009 року, уклавши договір із TOB "Зборів Arpo -Бізнес" в особі його директора Пульки Т.Ч. про поставку препарату "Раксіл Ультра" компанії "Баєр" в кількості 15 л. на суму 3825 грн., перебуваючи по місцю знаходження TOB "Зборів Arpo -Бізнес" за адресою: с. Вірлів Зборівського району Тернопільської області, незаконно поставив на TOB "Зборів -Агробізнес" гербіцид "Раксіл Ультра" в кількості 15 л. на суму 3825 грн., не маючи при цьому будь - яких документів, що підтверджують якість та походження зазначеного препарату.
Окрім цього, ПП ОСОБА_1, всупереч вищевказаному порядку використання знака для товарів і послуг, не маючи відповідних договорів з TOB "Баєр" на поставку препаратів виробництва "BAYER", 29.04.2009 року, уклавши договір із TOB "Агрофірма Щедра Нива" в особі його директора Олексюка І.В. про поставку препарату "Раксіл Ультра" компанії "Баєр" в кількості 10 л. на суму 2430 грн., перебуваючи по місцю знаходження TOB "Агрофірма Щедра Нива", за адресою: с. Синява Збаразького району Тернопільської області, незаконно поставив на TOB "Агрофірма Щедра Нива" гербіцид "Раксіл Ультра" в кількості 10 л. на суму 2430 грн., не маючи при цьому будь - яких документів, що підтверджують якість та походження зазначеного препарату.
Згідно висновку експертизи від 16 травня 2011 року за № 712 розмір матеріальної шкоди завданий компанії "BAYER Aktiengesellscaft (Баєр АГ)" внаслідок незаконного розповсюдження ПП ОСОБА_1 препаратів даної торгової марки, а саме: на TOB "Arpo -Ланівці" - гербіциду "Раксіл ультра" в кількості 10 л., на TOB "Зборів Arpo -Бізнес" гербіциду "Раксіл Ультра" в кількості 15 л., на TOB "Агрофірма Щедра Нива" - гербіциду "Ракіл Ультра" в кількості 10 л. складає 17180,50грн.
Загалом розмір матеріальної шкоди, завданий компаніям "Дюпон" та "BAYER Aktiengesellscaft (Баєр АГ)" внаслідок незаконного розповсюдження ПП ОСОБА_1 препаратів даних торгових марок складає 102955,43 грн.
В апеляціях:
- прокурор Шумського району з врахуванням внесених в неї змін, просить вирок Шумського районного суду від 22 грудня 2011 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує, що судом при винесенні вироку були допущенні порушення кримінально-процесуального законодавства, покази учасників судового розгляду справи, що відображені в вироку не відповідають їх показам, які ними були дані в судовому засіданні та які відображенні в протоколі судового засідання;
- захисники -адвокати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просять його скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Вказують, що умисел ОСОБА_1 є недоведений, не встановлено джерело походження товарів, а вирок в цій частині ґрунтується виключно на припущеннях. Зазначають, що ряд доказів вини ОСОБА_1 одержано з порушеннями норм КПК України, зокрема при вилученні 5 пустих банок від препарату "Гранстар Про" з ТОВ "Агрофірма "Щедра нива", 10 таких самих пустих банок і 1 банки гербіциду "Базис" у ТОВ "Зборів-Агробізнес", 14 банок "Гранстар Про" та 1 банки "Рак сил Ультра" у ТОВ "Агро-Ланівці", вказані предмети, що вилучались не пред'являлись понятим, у протоколах слідчих дій не вказано ємкості банок, їх вагу, матеріалу з якого їх виготовлено, дату випуску, не вказано жодних індивідуальних ознак, а також вони при вилученні не упаковувались та не опечатувались. Всупереч ч.3 ст.127 КПК України ряд слідчих дій проводився за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які є працівниками апарату СБУ УМВСУ в Тернопільській області.
Крім того, предмет злочину, передбаченого ст.229 КК України, охоплює лише матеріальну шкоду, яка спричинена власнику торгового знака, а тому задовольняючи цивільний позов ТОВ "Агро-Ланівці" суд вийшов за межі предмету доказування.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав зміни до апеляції та просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_1 та його захисників -адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які просять вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для організації додаткового розслідування, представників цивільних позивачів, які вважають вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінена апеляція прокурора Шумського району підлягає до задоволення, апеляція захисників -адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1,- частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Відповідно до ст.65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються в тому числі і показаннями свідків, які згідно вимог ст.87 КПК України щодо протоколу судового засідання мають бути докладно записані, оскільки в ньому відображаються обставини і факти, що мають значення для правильного вирішення справи.
Разом з тим, як вбачається з вироку суду, показання ряду учасників судового розгляду справи, допитаних в судовому засіданні, не відповідають їх показанням, відображеним в протоколі судового засідання ні за змістом, ні за об'ємом, є набагато стислішими, неконкретними і не несуть тої доказової інформації щодо злочину, про що йдеться в їх же показаннях у вироку, що унеможливлює таким чином перевірку законності і обґрунтованості вироку та зумовлює його скасування і повернення справи на новий судовий розгляд з підстав однобічністю та неповноти судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Так. в мотивувальній частині вироку суд вказує, що в судовому засіданні представник TOB "Дюпон Україна" дав почснення про те, що використання знаків для товарів і послуг за свідоцтвами № 27872,43596,44424 та 43596, що належать компанії "Дюпон" є порушенням прав на інтелектуальну власність компанії "Дюпон" з боку ПП ОСОБА_1, оскільки використання знаків для товарів і послуг є законним тільки при наявності дозволу ( ліцензії ) власника знаків для товарів і послуг. Компанія "Дюпон" не надавала ПП ОСОБА_1 дозволу на використання знаків для товарів і послуг що належать компанії "Дюпон". Представник компанії стверджує, що незаконними діями ОСОБА_1 компанії завдано матеріальних збитків на суму 85774,93 грн., та моральних збитків у зв'язку з втратою ділової репутації на суму 100000 грн. які вони просять стягнути із підсудного в судовому порядку.
Однак, дані пояснення представника TOB "Дюпон Україна" в протоколі судового засідання взагалі відсутні.
Натомість, згідно протоколу судового засідання представник TOB "Дюпон Україна" -Якубовський Я.Р. висловлювався лише в судових дебатах де, просив стягнути з ОСОБА_1 на користь компанії Дюпон 85 774,93 грн. матеріальних збитків та 100 000 грн. моральної шкоди (т.3 а.с.174).
Крім того, у вироку суд зазначає, що представник TOB "Баєр" в судовому засіданні пояснив, що товариство не співпрацює з фізичними особами, а займається розповсюдженням оригінальних препаратів через власних офіційних дилерів, з якими вони укладають офіційні договори про співпрацю. З ОСОБА_1 TOB "Байєр" ніколи не укладало договори та не здійснювало продаж будь -яких агрохімікатів виробництва компанії "Баєр", а тому неправомірними діями ПП ОСОБА_1 товариству завдана матеріальна шкода в сумі 17180,50 грн., яку просив стягнути у судовому порядку із підсудного.
Разом з тим, з вищевказаних пояснень та самого вироку не зрозуміло, який саме представник TOB "Баєр" давав пояснення в судовому засіданні, оскільки відповідно до довіреностей №219750 від 10.05.2011 року (т.3 а.с.8) та №15485 від 9.12.11 року (т.3 а.с.135) представниками ТОВ "Байєр" є ОСОБА_12 та ОСОБА_5, які обоє брали участь у розгляді справи.
Як свідчить протокол судового засідання, будь-які пояснення представники ТОВ "Байєр" ОСОБА_13 та ОСОБА_5 не давали, а лише в судових дебатах виступала ОСОБА_5 та просила стягнути з ОСОБА_1 на користь компанії Байєр 17 180, 50 грн. завданих збитків (т.3 а.с.174).
У вироку також є посилання на те, що представник TOB "Зборів Aгpoбізнес" в судовому засіданні суду пояснив, що 28 березня 2008 року та 02 квітня 2009 року між ними та ОСОБА_1 укладено договори поставки продукції на умовах товарного кредиту, а саме : "Гранстар Про" - 2,5 кг, "Гранстар" - 21кг., "Базис" -3 кг. та "Раксіл Ультра" - 15л. на загальну суму 42935,50. Після внесення у грунт очікуваної дії від вказаних препараті не відбулося, а пізніше стало відомо, що поставлені ОСОБА_1 препарати є фальсифікованими.
Придбавши фальсифіковані препарати товариство зазнало матеріальних збитків на суму 42935,50 грн., яку просить стягнути з підсудного в судовому порядку.
Однак, такі пояснення представника TOB "Зборів Aгpoбізнес", яким був згідно довіреності від 20 травня 2011 року ОСОБА_14 (т.3 а.с.72), в протоколі судового засідання відсутні.
Відповідно мотивувальній частині вироку свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні дав пояснення з приводу того, що 22 квітня 2008 року із ПП ОСОБА_1 було укладено договір на поставку препаратів компанії "Дюпон", а саме: "Гранстар Про" в кількості 11кг. на суму 11110 грн., а 28 березня 2008 року з ПП ОСОБА_1 укладено договір на придбання препаратів компанії "Баєр", зокрема, "Раксіл ультра" в кількості 10 л. на суму 2000 грн., однак дані прокази не відображені в протоколі судового засідання.
Також відсутні у протоколі судового засідання пояснення свідка ОСОБА_16 про те, що пусті банки з-під препаратів він ставив на складі на тіж самі місця, звідки брав повні, хоча у вироку на них є посилання (т.3 а.с.150).
По вироку суду цивільний позов ТОВ "Зборів -Агробізнес", щодо стягнення з засудженого 42935,50 грн. завданих матеріальних збитків залишено без розгляду, у зв'язку з неявкою в судове засідання представників цивільних позивачів.
Однак, згідно протоколу судового засідання, в судовому засіданні 26 липня 2011 року представником цивільного позивача ТОВ "Зборів -Агробізнес" ОСОБА_14 на пропозицію головуючого було оголошено цивільний позов (т.3 а.с.151), який наявний в матеріалах кримінальної справи (т.3 а.с.71), а тому на думку колегії суддів залишення цивільного позову ТОВ "Зборів -Агробізнес" без розгляду є безпідставним, а твердження суду про те, що представники ТОВ "Зборів -Агробізнес" не з'явились в судове засідання не відповідає дійсності.
Колегією суддів також встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, неправильно застосував кримінальний закон, оскільки, відповідно до санкції ч.2 ст.229 КК України, незаконно реалізована продукція підлягає конфіскації та знищенню, проте, у резолютивній частині вироку суд не вирішив питання про знищення продукції.
Наведені обставини, згідно ч.1 ст.367 КПК України є підставою для скасування вироку, з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду слід усунути суперечності і дати правовий аналіз доказам, здобутим по справі.
Крім того, в ході повторного судового розгляду справи необхідно врахувати та дослідити усі доводи засудженого, викладені у апеляції, щодо необґрунтованості його засудження, а також всі інші обставини справи та прийняти законне рішення.
На підставі наведеного, керуючись 365, 366, 367, 370 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Змінену апеляцію прокурора Шумського району задовольнити, апеляцію захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Шумського районного суду від 22 грудня 2011 року, стосовно засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд Шумському районному суду в іншому складі суду.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишити попередній - підписку про не виїзд.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.В. Демченко