1
Дело № 11-72/2012 г. Судья 1 инстанции: Анисимова Н.Д.
Категория: ч.2 ст. 307 УК Украины Докладчик: Акуленко В.В.
________________________________________________________________________________
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
6 января 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Акуленко В.В.
судей Зализняк Р.Н., Левандовича А.А.
с участием прокурора Минькова А.Ю.
защитника ОСОБА_1
осужденного ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляциям защитника ОСОБА_3, действующего в интересах осужденного ОСОБА_2, осужденного и прокурора на приговор Кировского районного суда г. Донецка от 16 августа 2011 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец республики Казахстан, гражданин Украины, украинец, со средне-специальным образованием, работающий электросварщиком ЧП «Строй-Форт», разведенный, имеющий несовершеннолетнего ребенка, 1996 года рождения, ранее судимый: 1) 17.03. 2008 года Кировским районным судом гор Донецка по ст. 185 ч.1 УК Украины к штрафу в размере 650 гривен; 2) 22.10.2009 года Кировским районным судом гор. Донецка по ст. 309 ч.1, 71 УК Украины к 2 месяцам ареста и штрафу в размере 650 гривен (согласно справки ВДВС Кировского РУЮ г. Донецка штраф оплачен 15.05.2010 года ), проживающий и зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1,
признан виновным и осужден по ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 УК Украины, к наказанию в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего ему на праве собственности,-
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору суда, 14 марта 2011 года примерно в 14 часов 00 минут, подсудимый ОСОБА_2, будучи лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, находясь в лесопосадке поселка «Мандрыкино» в Кировском районе гор. Донецка, действуя умышленно, в нарушение требований Закона Украины № 60\95-ВР «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах», вступившего в силу 07. 03. 1995 года (в редакции от 22.12.2006 года), Закона Украины № 62\95-ВР «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотребления ими» вступившего в силу 07.03.1995 года (в редакции от 22.12.2006г), из компонентов, необходимых для изготовления психотропного вещества, незаконно изготовил особо опасное психотропное вещество, изготовленное из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, которое перенес по месту жительства по адресу: АДРЕСА_1 где стал незаконно хранить при себе с целью его последующего сбыта.
14 марта 2011 года примерно в 20 часов 00 минут подсудимый ОСОБА_2, будучи лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, находясь возле рынка «Привоз» по улице Петровского в Кировском районе гор. Донецке действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью доведения своего преступного умысла до конца, незаконно сбыл ОСОБА_4 медицинский шприц с находившимся в нем психотропным веществом массой 0, 749 гр. которое является особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин) количество особо опасного психотропного вещества а пересчете на сухое вещество составляет 0, 252 гр.
Кроме того, 5 апреля 2011 года, примерно 21 час 00 минут подсудимый ОСОБА_2 будучи лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 307 УК Украины находясь в лесопосадке поселка «Мандрыкино» в Кировском районе гор. Донецка действуя умышленно и повторно из компонентов, необходимых для изготовления психотропного вещества, незаконно изготовил особо опасное психотропное вещество - изготовленное из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих в неустановленном количестве которое стал незаконно хранить по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1 для личного потребления, а так же с целью его последующего сбыта.
6 апреля 2011 примерно в 17 часов 30 минут работниками милиции возле спорткомплекса «ФОК» по улице Делегатской в Кировском районе гор. Донецка был задержан подсудимый ОСОБА_2 у которого был обнаружен и изъят медицинский шприц проградуированный на 10 мл. с жидкостью массой 10,030 гр. являющаяся особо опасным психотропным веществом кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих (метамфетамин), количество особо опасного психотропного вещества в пересчете на сухое вещество составляет 1,401 гр. которое подсудимый ОСОБА_2 будучи лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 307 УК Украины действуя умышленно, повторно изготовил и хранил для личного употребления, а так же с целью незаконного последующего сбыта.
В апелляциях:
- защитник ОСОБА_3 просит приговор отменить, а дело вернуть на дополнительное расследование. Указывает, что судом были существенно нарушены нормы уголовно процессуального закона, в частности право осужденного на защиту, поскольку при допросе его в качестве подозреваемого 12 апреля 2011 года ОСОБА_2 не разъяснялись его права, ему не было сообщено, что он подозревается так же в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины. Кроме того, с постановлениями о назначении судебно-химической и судебно-дактилоскопической экспертиз он был ознакомлен уже после их проведения, что по мнению защитника, также является нарушением права ОСОБА_2 на защиту. Обращает внимание коллегии на то, что в ходе опознания ОСОБА_2 ОСОБА_4, среди лиц представленных на опознание находился ОСОБА_5, который принимал участие в качестве понятого, при изъятии наркотических средств у самого ОСОБА_4 Считает, что следователь при проведении очной ставки с ОСОБА_4, где ОСОБА_2 был свидетелем, грубо нарушил его права, предупредив об уголовной ответственности по ст.385 УК Украины за отказ от дачи показаний и не разъяснив требования ст. 63 Конституции Украины.
- в дополнении к апелляции защитник ОСОБА_3 просит приговор отменить, вынести новый оправдательный приговор и закрыть дело. Указывает, что Постановлением КМУ № 796 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» от 27.07.2011 года, внесены изменения, согласно которых в списках № 1, и № 2 исключена позиция «Кустарно изготовленный препарат из эфидрина, псевдоэфидрина, фенилпропаноламина (ФПА норефедрин) или препараты их содержащие, поэтому в действиях ОСОБА_2 отсутствует состав преступлений, предусмотренных ст..ст.307, 309 УК Украины.
- осужденный ОСОБА_2 просит приговор изменить, освободив его от отбывания наказания с испытанием, считает его несправедливым вследствие строгости. Указывает, что судом не было установлено обстоятельств, отягчающих наказание, кроме того, отмечает, что на протяжении досудебного и судебного следствия он всячески способствовал установлению объективной истины по делу, не препятствовал следствию, не уклонялся от суда и следствия, полностью осознал свою вину, и не желает в дальнейшем совершать противозаконных действий.
- прокурор просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Указывает, что судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон и неправильно применен уголовный закон. Считает что суд в мотивировочной части приговора при описании формулировки обвинения, признанного судом доказанным, при описании преступления предусмотренного ст. 307 ч.2 УК Украины, указал время совершения преступления, 20 часов 00 минут, такое же время было установлено и в ходе досудебного следствия, однако в ходе судебного следствия, подсудимый указал, что преступление совершено им в 21 час 00 минут. Данное противоречие судом устранено не было. Кроме того, Постановлением КМУ № 796 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» от 27.07.2011 года, внесены изменения, согласно которых в списках № 1, и № 2 исключена позиция «Кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА норефедрин) или препараты их содержащие. В связи с вышеизложенным в ходе судебного следствия суд должен был назначить дополнительную судебно-химическую экспертизу. Однако судом экспертиза не назначалась.
Заслушав докладчика, прокурора, защитника ОСОБА_1, поддержавших соответственно доводы апелляций прокурора и защитника ОСОБА_3, осужденного, который поддержал свою апелляцию и апелляцию защитника, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что они подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда отмене по следующим основаниям.
Как усматривается из приговора, суд, рассмотрев уголовное дело в порядке ст.299 УПК Украины, признал доказанным, что осужденный ОСОБА_2 совершил преступление предусмотренное ст. 307 ч.2 УК Украины, сбыв 14 марта 2011 года, примерно в 20 часов ОСОБА_4 шприц с кустарно изготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих.
Вместе с тем, в судебном заседании осужденный пояснил, что указанное преступление было совершено им примерно в 21 час, то есть по сути он оспаривал предъявленное ему органом досудебного следствия обвинение, из которого следует, что он сбыл шприц также в 20 часов.
При таких обстоятельствах, суд грубо нарушил требования ст. 299 УПК Украины, не имея права рассматривать уголовное дело в порядке, указанной статьи, не устранил данное противоречие, в части времени совершения преступления, поэтому доводы апелляции прокурора заслуживают внимания.
Также, обоснованы доводы прокурора и защитника о том, что Постановлением КМУ № 796 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» от 27.07.2011 года, внесены изменения, согласно которых кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих исключен из списка особо опасных психотропных веществ.
Однако коллегия судей отмечает, что действия ОСОБА_2 по ст. 307 ч.2 УК Украины были квалифицированы не только, как сбыт особо опасных психотропных веществ, но и совершение преступления, лицом ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины, поэтому доводы защитника об отсутствии в действиях ОСОБА_2 состава инкриминируемых ему преступлений, на данный момент преждевременны.
Доводы апелляции защитника о нарушении права осужденного на защиту при назначении и проведении судебно-химической и судебно-дактилоскопической экспертиз, выразившееся в том, что он был ознакомлен с ними уже после их проведения, коллегия судей считает их необоснованными, поскольку, ознакомившись с материалами дела, в том числе с постановлениями о назначении экспертиз и выводами экспертов замечаний, ходатайств, либо возражений на порядок их назначения, либо их результаты от ОСОБА_2 не поступило.
Вместе с тем, защитник обоснованно указывает на допущенные органом до судебного следствия нарушения закона, на которые суд внимания не обратил. Как усматривается из материалов дела, действительно при допросе ОСОБА_2 в качестве подозреваемого 12 апреля 2011 года не разъяснялись его права, ему не было сообщено, что он подозревается так же в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины.
Кроме того, в ходе опознания ОСОБА_2 ОСОБА_4, среди лиц представленных на опознание находился ОСОБА_5, который принимал участие в качестве понятого, при изъятии наркотических средств у самого ОСОБА_4, то есть опознающий достоверно знал одного из участников данного следственного действия. Безусловно следователем были грубо нарушены права ОСОБА_2при проведении очной ставки с ОСОБА_4, где он был свидетелем.
Имея статус свидетеля, он был предупрежден об уголовной ответственности по ст.385 УК Украины, за отказ от дачи показаний, но ему не было разъяснено право не давать показания в отношении себя и членов своей семьи, на основании ст. 63 Конституции Украины, а также его право, предусмотренное ст.69-1 УПК Украины, на избранного по собственному желанию защитника. Именно в ходе указанного следственного действия ОСОБА_2 подтвердил сбыт ОСОБА_4 шприца с психотропным веществом.
Как усматривается из протокола осмотра места происшествия, ОСОБА_2 пояснял, что психотропное вещество он изготавливал для собственного употребления (л.д.5). Свидетель ОСОБА_7, который присутствовал в качестве понятого при проведении указанного следственного действия, подтвердил данное обстоятельство (л.д.76-77).
Суд первой инстанции осуждая ОСОБА_2 за сбыт особо опасных психотропных веществ, то есть за совершение тяжкого преступления не обратил внимания, что оперативные закупки следствием не производились. Не выяснен вопрос, где находился 14 марта 2011 года с 20 часов до 23.40 часов ОСОБА_4, который утверждал, что приобрел шприц у ОСОБА_2, поскольку шприц у него был изъят только в 00.25 час. 14 марта 2011 года.
Условия его хранения органом до судебного следствия также не выяснены. ОСОБА_4 доставал шприц из перчатки, а сделать вывод держал ли он его в руках не представляется, возможность, при таких условиях хранения, сохранения каких либо отпечатков также не исследовалась.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2, по мнению коллегии судей следует направить для производства дополнительного расследования, в ходе которого необходимо восполнить допущенную органом до судебного следствия неполноту, предъявить ОСОБА_2 обвинение, с учетом изменений, внесенных Постановлением КМУ № 796 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» от 27.07.2011 года, согласно которых кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих исключен из списка особо опасных психотропных веществ.
Как усматривается из представленных апелляционному суду документов, ОСОБА_2 в настоящее время зарегистрировал брак, его супруга состоит на диспансерном учете с диагнозом беременность, 10-11 недель. Исследуя данные о личности подсудимого, суд должен выяснить его возраст, состояние здоровья, поведение до совершения преступления, как в быту, так и по месту работы или учебы, состав семьи (наличие на содержании детей и лиц престарелого возраста.
При таких обстоятельствах, приговор суда первой инстанции подлежит отмене, а дело направлению прокурору для организации дополнительного расследования, в ходе которого следует устранить отмеченные в определении нарушения уголовно-процессуального законодательства, и постановить по делу законное и обоснованное решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.365-367 УПК Украины, судебная коллегия, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора, осужденного и защитника ОСОБА_3 удовлетворить частично, а приговор Кировского районного суда г. Донецка от 16 августа 2011 года в отношении ОСОБА_2 отменить, дело направить прокурору Кировского района г.Донецка для организации дополнительного расследования.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежней - подписку о невыезде.
Определение обжалованию не подлежит, на него не может быть внесено представление прокурора.
Судьи