АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/443/2012
Головуючий по 1-й інстанції Нізельковська
Суддя-доповідач: Давиденко Е. В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 серпня 2012 року м.Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого Давиденка Е.В.
Суддів Голубенко Н.В., Гонтар А.А.
при секретарях Войтенко Є.М.,Козин Н.В.,
Погорілої Ю.І., Лутицької Л.І.
за участю прокурора Расюка В.В., Попок О.В.
захисника - адвоката ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
засуджених ОСОБА_6
2012 року серпня місяця 7 дня, розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Октябрського району м. Полтави, апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 23 березня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Старицівка Машівського району Полтавської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, працюючого, мешканця АДРЕСА_1, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
засуджено:
за ст.187 ч.3 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ст.289 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ст.263 ч.1 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь ТОВ «Полтаваметпром» 22 720 грн. солідарно; з ОСОБА_7 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_8 всього 19 473 грн.
Вирішена доля речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 05.07.2010 року близько 00.15 год., він за попередньою змовою з ОСОБА_9, стосовно якого вирок суду набрав чинності та невстановленою слідством особою проникли на територію ТОВ «Полтаваметпром», що знаходиться за адресою м. Полтава вул. Комарова 6, де з метою заволодіння майном ТОВ «Полтаваметпром», здійснили напад на сторожів ОСОБА_10 та ОСОБА_11, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я осіб, які зазнали нападу, що виразилося у погрозі застосування зброї - пістолета, зв'язуванні потерпілих. При цьому ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа безпосередньо здійснили напад, а ОСОБА_6 спостерігав за обстановкою навколо території металобази з метою попередження співучасників у разі небезпеки. Внаслідок нападу незаконно заволоділи автомобілем ГАЗ 3302, вартістю 72 000 грн., що належить ОСОБА_12 та брухтом міді вартістю 106 720 грн., що знаходився в одному із складів ТОВ «Полтаваметпром», чим спричинили товариству матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю - пістолет, придатний для стрільби сигнальними патронами калібру 9 мм., комбінованим снарядом шляхом роздільного спорядження, зі снарядом діаметром 7,4 мм та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних снарядів. 14.07.2010 року під час огляду господарства за вказаною адресою працівниками міліції було виявлено та вилучено зазначений пістолет.
Ухвалою колегії суддів ВСС України від 6 березня 2012 року вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 23 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 11 серпня 2011 року стосовно ОСОБА_7 залишено без зміни, а стосовно ОСОБА_6 скасовано та справу направлено на новий судовий розгляд.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду у зв'язку із призначенням покарання засудженому ОСОБА_6, яке не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та його особі, внаслідок м'якості та постановити новий, яким ОСОБА_6 призначити за ч.3 ст.187 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст.289 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст.263 КК України - 2 роки позбавлення волі. Остаточно, відповідно до ст.70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Засуджений ОСОБА_6 в поданій ним апеляційній скарзі просить суд вирок Октябрського районного суду м. Полтави відносно нього скасувати та закрити провадження за ст.ст.187 ч.3, 289 ч.3 КК України, з огляду на його непричетність до їх вчинення, що стосується знайденої у нього вогнепальної зброї вказує на те, що хотів здати її працівникам міліції, але не вспів, тому також просив врахувати ці обставини на його користь.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з підстав в ній зазначених, засудженого ОСОБА_6, який підтримав принесену ним апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора та в його інтересах захисників, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, дійшла висновку, що апеляція прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції не підлягає задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ТОВ «Полтаваметпром» засудженим ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9, стосовно якого вирок суду набрав чинності та невстановленою слідством особою та незаконному придбанні та зберіганні за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї, і обґрунтовано визнав його винним.
Винуватість засудженого ОСОБА_6 доведена доказами дослідженими та перевіреними в судовому засіданні.
Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги первинні показання ОСОБА_6, ОСОБА_7, де вони у своїх показаннях викривають себе у вчинені злочинів за які засуджені.
Так, засуджений ОСОБА_6 і підтвердив, що його попросили спостерігати за навколишньою обстановкою, і в разі приїзду працівників міліції повідомити про це.
Допитаний в судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 підтвердив такі показання та додав, що дійсно просив свого знайомого залучити до участі у вчинені злочину ще одну особу. На участь у вчиненні злочину погодився ОСОБА_6.
Як вбачається з первинних показань засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вони завчасно домовились про вчинений злочин та розподілили при цьому ролі.
З досліджених в судовому засіданні показань, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розповіли, що в ніч з 04.07.2010 на 05.07.2010 вони охороняли територію ТОВ «Полтаваметпром». Близько 00.15 год. на них напало 2 чоловіка в масках. Погрожуючи пістолетом, зв'язали, заклеїли липкою стрічкою рота, на голову накинули куртки та наказали мовчати. Потім вони чули, як із території металобази виїхав автомобіль. Коли ці чоловіки покинули територію металобази, вони звільнились від мотузок. Оглянувши територію, виявили, що двері до складу з міддю відчинені, зірваний замок, розкидані шматки металу, а також зник автомобіль Газель, д.н.з. НОМЕР_1.
Потерпілий ОСОБА_12, чиї свідчення досліджено в суді в порядку ст. 306 КПК України, показав що 05.07.2010 близько 02.00 год. на території металобази було здійснено розбійний напад. Виїхавши на місце, він виявив, що викрадено автомобіль ГАЗ 3302, а також 2668 кг. брухту міді. (а.с. 151-152 т.2)
Відповідно до протоколу огляду на території металобази по вул. Комарова, 6 в м.Полтаві виявлено рештки битого скла та інші деталі автомобіля. Вхідні ворота до приміщення складу мають сліди злому, (а.с. 11-15 т.2)
Згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу власником автомобіля ГАЗ 3302-414 ЗНГ, д.н.з. НОМЕР_1, є ОСОБА_12 (а.с. 10 т.2)
Відповідно до експертного висновку від 07.09.2010 вартість автомобіля ГАЗ 3302- 414 становить 72000 грн. (а.с. 182-193 т.2)
В ході огляду території поряд з річкою в с.Буланово Полтавського району працівниками міліції було виявлено автомобіль ГАЗ, д.н.з. НОМЕР_1. Праве скло в автомобілі розбите, в середині салону на пасажирських дверцятах маються уламки скла. Колеса автомобіля занурені в грунт. В кузові автомобіля знаходяться мішки, сумки та металеві дроти і троси, (а.с.44-56 т.2)
Свідок ОСОБА_15 суду показав, що на початку липня 2010 року ОСОБА_7 зателефонував йому та повідомив, іцо його автомобіль застряг. Попросив приїхати допомогти та підібрати дорогою хлопця на ім'я ОСОБА_25. Разом з цим хлопцем він приїхав до с.Буланово, де побачили автомобіль Газель, що застряг у багнюці. Також там були ОСОБА_7 та чоловік на ім'я ОСОБА_13. Зрозумівши, що цей автомобіль витягнути не вдасться, за пропозицією ОСОБА_7 вони перевантажили частину вантажу - близько 2 тонн міді - до його автомобіля. Після цього всі разом поїхали, але його автомобіль також застряг. В селі знайшли чоловіка, який за допомогою трактора витягнув автомобіль. В м.Полтаві перевантажили мідь в гараж ОСОБА_16, що знаходиться по вул.Спортивній, оскільки в нього були ключі від цього гаражу. Приблизно через два дні він на прохання ОСОБА_7 домовився зі своїм знайомим, ОСОБА_17, про перевезення металу на його автомобілі. Після цього вони разом ОСОБА_7 перевозили метал та підсудний продавав його на пунктах прийому металу.
Під час пред'явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_6 як чоловіка на ім'я ОСОБА_25, якого він підібрав на прохання ОСОБА_7 в с.Щербані та разом з яким приїхав до с.Буланово. (а.с.144-145 т.2)
Свідок ОСОБА_18 розповів суду, що 05.07.2010 близько 06.30 год. до нього додому в с.Буланово прийшов незнайомий чоловік та попросив допомогти витягнути автомобіль, що застряг у багнюці. Він за допомогою трактора витягнув цей автомобіль.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 повідомив, що 05.07.2010 близько 05.30 год. йому зателефонував ОСОБА_15 та повідомив, що він застряг на автомобілі в с.Буланово, попросив допомогти вибратись. Приїхавши на місце, він побачив ОСОБА_15, автомобіль якого витягував літній чоловік за допомогою трактора.
Свідок ОСОБА_17 суду показав, що на початку липня 2010 року до нього звернувся ОСОБА_15, який попросив допомогти за винагороду перевезти метал. Він погодився та разом з ОСОБА_15 і ОСОБА_7 на його автомобілі ВАЗ 2107 перевозили близько 5 мішків металу, який ОСОБА_7 продав різним особам.
Згідно протоколу огляду від 13.07.2010 в приміщенні гаражу АДРЕСА_1 знаходяться мішки з міддю загальною вагою 1 тонна, (а.с.65 т.2)
Свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що він має гараж по вул.Спортивній в м.Полтаві. В його автомобілі, на якому працював ОСОБА_15, він залишив ключ від гаража. 13.07.2010 до нього приїхали працівники міліції разом з ОСОБА_15, які повідомили, що в його гаражі знаходиться викрадений брухт металу. Після цього вони виїхали до гаражу, з якого працівники міліції вилучили мішки з металоломом.
Під час відтворення обстановки та обставин події злочину ОСОБА_7 розповів та продемонстрував на місці обставини розбійного нападу та заволодіння транспортним засобом(а.с. 130-137 т.2).
Згідно актів інвентаризації станом на 04.07.2010 в ТОВ «Полтаваметпром» знаходиться 2788 кг. брухту міді вартістю 111520 грн., а станом на 05.07.2010 - 120 кг. брухту міді на суму 4800 грн. Таким чином нестача становить 2668 кг. на суму 106720 грн(а.с.9-10 т.3).
Отже, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст.187 ч.3 КК України, оскільки він за попередньою змовою групою осіб здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з проникненням до приміщення та із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про його непричетності до вчинення розбійного нападу є безпідставними.
Так хоча, будучи допитаним в апеляційному суді засуджений ОСОБА_6 пояснював, що 05.07.2010 року йому на мобільний телефон зателефонувала незнайома йому раніше особа та запропонувала заробити грошей шляхом спостереження за територією прилеглою до взуттєвої фабрики після 23 год. та, відповідно, в разі необхідності повідомити про наближення працівників міліції. Він на дану пропозицію погодився та приїхав у вказаний невідомою особою час до прилеглої до взуттєвої фабрики території, однак, зрозумівши, що діється щось протизаконне, пішов додому. Знаходячись на вул.Рози Люксембург в м.Полтаві, йому на мобільний телефон знову зателефонував незнайомий чоловік та попрохав допомогти витягнути автомобіль з багна, вказавши куди саме він має підійти та що його забере чоловік на автомобілі «Газель». Доїхавши до зупинки громадського транспорту «Щербані» на таксі, його забрав ОСОБА_15 на автомобілі «Газель» та вони поїхали до с.Буланово Полтавського району. По приїзду на місце, він з автомобіля не виходив. Зауважив, що про вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_20 йому достовірно відомо не було та, відповідно, він у їх вчиненні участі не приймав.
Проте, такі показання засудженого ОСОБА_6 спростовуються первинними показаннями засудженого ОСОБА_7, який зазначав, що він запропонував своєму знайомому з яким відбував покарання ОСОБА_20 здійснити напад на металобазу та треба для цього третю особу. Той запропонував взяти ОСОБА_6 Всі, о 22 годині зустрілися біля його будинку та пішли в бік металобази. Він завчасно заготовив маски. ОСОБА_6 відправили на дах фабрики, щоб він спостерігав за обстановкою, а самі пішли на територію металобази. За метал, яким вони заволоділи з отриманих від продажу коштів частину віддав і ОСОБА_6.(а.с.104-106 т.1).
Будучи допитаним в суді першої інстанції ОСОБА_7 також підтвердив свої показання(а.с.239 т.3).
Отже, як вбачається з зазначених показань всі учасники злочину були обізнані про роль кожного при його вчиненні.
Хоча, засуджений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції частково підтвердив свої показання в частині домовленості з ОСОБА_20 про вчинення розбійного нападу, та заперечив про обізнаність ОСОБА_6 про вчинення розбійного нападу та незаконного заволодіння транспортним засобом, проте суд першої інстанції обґрунтовано відкинув такі показання, оскільки вони спростовуються його первинними показаннями.
Разом з тим, поряд з обізнаністю про вчинення розбійного нападу на ТОВ «Полтаваметпром», доводи ОСОБА_6 про відсутність у нього обізнаності про направленість умислу ОСОБА_7 на незаконне заволодіння транспортним засобом не є безпідставними.
Як вбачається з показань засуджених як ОСОБА_7 так і ОСОБА_6 жоден з них не зазначав про те, що в їх плани входило заволодіння ще й транспортним засобом.
ОСОБА_6 мав переконання щодо участі його у вчиненні саме розбійного нападу, не будучи обізнаним щодо обсягу викраденого в тому числі і в заволодінні транспортним засобом.
Інших будь-яких доказів орган обвинувачення ані в суді першої інстанції ані в апеляційній інстанції не надав.
За вказаних підстав вирок щодо ОСОБА_6 за ст.289 ч.3 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині - закриттю за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину.
Також обґрунтовано судом визнано винним ОСОБА_6 і за ч.1 ст.263 КК України.
За даним епізодом винуватість засудженого ОСОБА_6 підтверджується доказами дослідженими та перевіреними в судовому засіданні.
Так, відповідно до протоколу огляду від 14.07.2010 на території домогосподарства в АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками міліції було виявлено та вилучено пістолет, (а.с.156 т.2)
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 553 від 10.08.2010 даний пістолет являється переробленою вогнепальною зброєю з сигнального пістолета «АТМАСА-SТАRTЕR» калібру 9 мм. Пістолет придатний для стрільби штатними сигнальними патронами калібру 9 мм, комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження, зі снарядом 7,4 мм та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів (а.с.173-176 т.2).
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 розповів суду, що в його будинку по АДРЕСА_1 до літа 2010 року проживав ОСОБА_6 14.07.2010 року працівники міліції з його дозволу провели огляд домоволодіння, в ході якого на кухні виявили кофту ОСОБА_6, в якій знайшли пістолет.
Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 повідомили, що вони проживають по АДРЕСА_1 та є сусідами ОСОБА_21, у кого в якості квартиранта проживав ОСОБА_6 14.07.2010 вони були присутні при огляді домоволодіння ОСОБА_21, в ході якого у кофті ОСОБА_6 було виявлено та вилучено пістолет.
Свідок ОСОБА_24, чиї показання оголошено в порядку ст. 306 КПК України, дала аналогічні свідчення з приводу обставин вилучення пістолету за місцем проживання ОСОБА_6 (а.с.160 т.2).
Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що твердження ОСОБА_6 про те, що він мав намір добровільно здати знайдену зброю, не спростовують висновку суду про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України, оскільки добровільної видачі вогнепальної зброї засудженим не відбулося, а намір в подальшому видати зброю не є підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності.
Таким чином, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 і за ч.1 ст.263 КК України, оскільки він придбав та зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.
Твердження в судовому засіданні засудженим ОСОБА_6 про застосування до нього недозволених методів слідства з боку працівників міліції внаслідок чого він себе обмовив не можна визнати обґрунтованими.
Колегія суддів відзначає, що матеріали справи та матеріали додаткових перевірок не підтверджують, що засуджений ОСОБА_6 зазнав насильства під час свого затримання. При цьому ОСОБА_6 не надав жодних незалежних доказів, здатних підтвердити його заяви, ніби він був підданий катуванню з боку працівників міліції. Свідки на яких вказував засуджений не підтвердили його заяви. За відсутності будь-яких незалежних свідків, які були присутні під час побиття, відсутність медичної документації, колегія суддів вважає неможливим встановити, чи були завдані ушкодження ОСОБА_6 працівниками міліції, як це стверджується.
Навпаки прокурорською перевіркою встановлено, що під час перебування в ІТТ та в СІЗО №23 ОСОБА_6 жодного разу не заявляв про його побиття.
Не зафіксовано це і в журналі реєстрації затриманих, коли він був поміщений для попереднього утримання, про свідчать надані суду довідки з ІТТ та СІЗО №23.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що прокурором було обґрунтовано відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників міліції, а доводи засудженого ОСОБА_6 безпідставними.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання колегія суддів приймає до уваги конкретні обставини справи, особу ОСОБА_6, який згідно матеріалів справи характеризується позитивно, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, його другорядну та незначну роль у вчиненні злочину, а тому вважає за можливе застосувати положення ст. 69 КК України з призначенням покарання за ч.3 ст.187 КК України нижче від найнижчої межі.
В решті вирок суду необхідно залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора Октябрського району м. Полтави залишити без задоволення.
Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 23 березня 2011 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України з призначенням по ним покарання: за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням положення ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст.263 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати його засудженим до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
За ч.3 ст.289 КК України вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу провадженням закрити за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину.
В решті вирок Октябрського районного суду м. від 23 березня 2011 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Головуючий: Е. В. Давиденко
Судді: