АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/724/2012
Головуючий по 1-й інстанції Калько
Суддя-доповідач: Давиденко Е. В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2012 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді Давиденка Е.В.
суддів - Томилка В.П., Костенка В.Г.
при секретарі Погорілій Ю.І.
з участю прокурора Кашициної О.Є.
захисників адвоката ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією із внесеними прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, апеляцією адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 6 грудня 2011 року, -
У С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мостовівщина, Великобагачанського району, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища - економічна, одруженого, працює головним бухгалтером Державного підприємства «Гожулівська дослідна біологічна фабрика», проживає: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено
- за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в сумі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані із здійсненням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій строком на 1 рік;
- за ч.1 ст.368 КК України до штрафу в сумі 10200 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані із здійсненням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій строком на 2 роки;
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджено ОСОБА_3 до штрафу в сумі 10200 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані із здійсненням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій строком на 2 роки.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_3 вчинив злочини за наступних обставин.
Згідно наказу №31-К від 22.12.2000 року, ОСОБА_3, призначений на посаду головного бухгалтера Державного підприємства «Гожулівська дослідна біологічна фабрика».
Згідно з функціональними обов'язками головного бухгалтера ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» ОСОБА_3 виконував повноваження по здійсненню контролю за збереженням товарно-матеріальних цінностей; правильного використання грошових та матеріальних цінностей; дотримання режиму економії; забезпеченню організації бухгалтерського обліку і звітності на підприємстві; організації обліку основних засобів, матеріалів, пального, готової продукції, грошових коштів і других цінностей підприємства; по складанню звітності, калькуляції собівартості продукції та послуг; забезпеченню правильного відображення на рахунках бухгалтерського обліку операцій, пов'язаних з рухом грошових коштів; забезпеченню строгого дотримання касової і розрахункової дисципліни.
Таким чином, ОСОБА_3, являючись головним бухгалтером ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика»був наділений адміністративно- господарськими та організаційно-розпорядчими обов'язками, тобто являвся службовою особою.
15.09.2010 року ОСОБА_5 звернувся з заявою на ім'я директора ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» ОСОБА_6 щодо надання в оренду приміщення механічної майстерні (майстерні по ремонту техніки, інвентарний номер 151, загальною площею 196 кв.м), а керівником підприємства оформлення відповідних документів було доручено головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_3
Після цього, при спілкуванні з ОСОБА_5, у головного бухгалтера ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» ОСОБА_3 виник злочинний намір, направлений на одержання хабара. З цією метою, головний бухгалтер ОСОБА_3, мотивуючи необхідністю погашення заборгованості по заробітній платі та податкам підприємства, запропонував ОСОБА_5 передати грошові кошти в сумі 7 тис. грн. Створивши таким чином необхідні умови для одержання хабара у вигляді грошових коштів ОСОБА_3, достовірно знаючі що ОСОБА_5 не зможе йому відмовити, так як останньому для оформлення оренди вказаного приміщення було необхідно отримати на це погодження підприємства.
11.10.2010 року при зустрічі ОСОБА_5 з головним бухгалтером ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» ОСОБА_3 в його службовому кабінеті, який розташований за юридичною адресою підприємства останній діючи з прямим умислом, направленим на одержання хабара, з метою створення умов вказаної незаконної діяльності, запропонував ОСОБА_5 сплатити грошові кошти в сумі 7 тис. грн. та з метою прикриття своєї злочинної діяльності оформити їх отримання як фінансово господарську операцію, пов'язану з придбанням будівельних матеріалів. З цією метою, головний бухгалтер ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика», являючись службовою особою, надиктував ОСОБА_5 заяву на ім'я директора підприємства ОСОБА_6 про виписку за готівку 8 тисяч штук цегли бувшої у використанні. При цьому, головний бухгалтер пред'явив ОСОБА_5 заздалегідь підготовлені завідомо неправдиві документи у вигляді прибуткового касового ордеру без номера та дати з квитанцією на суму 7 тис. грн. та накладну №27 без дати про відпуск вказаних будівельних матеріалів на загальну суму 7 тис. грн., які були ним складені та підготовлені для їх видачі в обмін на грошові кошти зазначеної суми.
14.10.2010 року, близько 11 години, неподалік від магазину «Будматеріали», який розташований за адресою м. Полтава, вул.. М. Бірюзова , 66 головний бухгалтер Державного підприємтсва «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» ОСОБА_3, будучи службовою особою, діючи с прямим умислом у власному автомобілі, одержав від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 7 тис. грн. у вигляді хабара за надання довідки щодо погодження підприємства на передачу в оренду будівлі майстерні по ремонту техніки та подальшому сприянні в оформленні всіх необхідних документів щодо оренди, згідно вимог Регіонального відділення Фонду Державного майна України в Полтавській області, яке розташоване на території ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» та був затриманий працівниками міліції.
В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення нового вироку у зв'язку із призначенням м'якої міри покарання за ч.1 ст.368 КК України, оскільки судом не враховано особу засудженого та тяжкість вчиненого злочину, а тому просили обрати покарання у виді позбавлення волі і відповідно до ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням. При цьому прокурор звертає увагу на те, що призначаючи покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу суд першої інстанції не вірно призначив його в останній редакції закону, а тому просив привести його відповідно до Закону, який діяв на момент вчинення злочину.
В апеляції захисника адвоката ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку суду як незаконного, оскільки на її думку вина засудженого ОСОБА_3 в інкримінованих йому злочинах не доведена. Судом першої інстанції не було звернуто увагу на суперечливі показання свідка ОСОБА_5, не дана належна оцінка показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 Крім того не було допитано безпосередньо в судовому засіданні основного свідка обвинувачення самого ОСОБА_5, та взято до уваги його показання на досудовому слідстві, що є істотним порушенням процесуального законодавства. Тому просила провадження відносно ОСОБА_3 закрити.
Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора Кашицину О.Є., яка підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції частково в частині приведення призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України відповідно до вимог редакції закону, який діяв на час вчинення злочину, доводи захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та пояснення самого засудженого ОСОБА_3, які вважали, що справа стосовно нього сфабрикована, а докази його вини не доведені в суді, і тому вважали за необхідне скасувати вирок суду, провівши часткове судове слідство в частині допиту свідка ОСОБА_5, перевіривши доводи апеляцій та дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного.
Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за які він засуджений є обґрунтованим та підтверджується доказами дослідженими у суді та наведеними у вироку.
Так, винуватість засудженого ОСОБА_3 в першу чергу підтверджується показаннями свідка ОСОБА_5, показання якого були досліджені суді першої інстанції відповідно до ст..306 КПК України, та перевірені при частковому судовому слідстві.
За показаннями свідка ОСОБА_5 вбачається, що у вересні 2010 року при зустрічі з ОСОБА_3 оглянув вільні приміщення на Державному підприємстві «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» та зупинився на приміщенні колишнього складу цементу, але приміщення було вже зайняте. Під час огляду ОСОБА_3 скаржився, що у підприємства скрутне матеріальне становище та прохав допомогти грошима. Крім того повідомив, що договір оренди необхідно укладати з Фондом Державного майна України, а від нього необхідно отримати погодження, і що для позитивного вирішення питання погодження необхідно сплатити кошти в сумі еквівалентній 1000 доларів США. В подальшому ОСОБА_3 запропонував орендувати приміщення колишньої механічної майстерні. В середині вересня 2010 року вони зустрілися з ОСОБА_3 біля ринку «Браїлки», і останній надав йому довідку №121 від 15 вересня 2010 року за підписом директора ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» про те, що підприємство не заперечує проти передачі в оренду приміщення технічної майстерні. Під час отримання довідки ОСОБА_3 продовжував повідомляти про необхідність сплати 7000-8000 грн. Коли він звернувся до регіонального відділення Фонду державного майна в Полтавській області то йому повідомили, що самого погодження мало. В подальшому ОСОБА_3 неодноразово телефонував йому на мобільний телефон та повідомляв про необхідність сплати гроші в сумі 7000 грн. Тоді він вирішив провести запис їхньої розмови на диктофон «ЕРГО». Так, 11 жовтня 2010 року він зустрівся з ОСОБА_3 в приміщенні біофабрики в с. Біолгічне, де засуджений запропонував отримати від нього кошти начебто, як реалізація будівельних матеріалів та надиктував відповідну заяву і виписав бухгалтерські документи. В цей час у нього таких грошей з собою не було та вони домовилися, що він передасть гроші пізніше. Розуміючи, що ОСОБА_3 вимагає у нього хабар він вирішив повідомити про вказане УБОЗ УМВС України в Полтавській області та надав для підтвердження запис розмови між ним та засудженим. Співробітниками міліції йому були вручені помічені грошові кошти в сумі 7000 гривень, які в подальшому в цей же день були передані ОСОБА_3 При передачі грошей засуджений ОСОБА_3 йому обіцяв і в подальшому допомагати в оформленні документів.
Показання свідка ОСОБА_5 підтверджуються та узгоджуються з наступними доказами у справі.
Так, допитані у справі свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пояснили, що до них звертався з проханням оренди приміщення ОСОБА_5, і вони порадили звернутися до ОСОБА_3 по питанню оренди приміщення.
З показань в судовому засіданні ОСОБА_6 вбачається, що останній є директором ДП «Гожулівська дослідна біологічна фабрика». Зі слів ОСОБА_3 йому стало відомо, що є людина, яка хоче взяти в оренду приміщення. Він дав вказівку ОСОБА_3 займатися цим питанням. Особисто ним підписувалась відповідна довідка, хоча ОСОБА_5 він не бачив.
Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду повідомив, що в вересні 2010 року до нього, як до старшого оперуповноваженого в ОВС УБОЗ УМВС України в Полтавській області звернувся з заявою ОСОБА_5, який повідомив, що на біологічній фабриці з нього вимагають хабар за отримання приміщення. Йому було вручено гроші в сумі 7000 грн., відповідним чином помічені, які вручались при понятих. В подальшому при отриманні хабара ОСОБА_3 був затриманий між ринком та АЗС по вул. Гожулянський в м. Полтаві. В присутності понятих у нього були вилучені кошти. Всі дії були зафіксовані слідчим в протоколі огляду.
З показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вбачається, що останні були понятими при проведенні ряду дій направлених на викриття вчинених ОСОБА_3 злочинів. В їх присутності помічалися гроші в сумі 7000 грн., які були передані ОСОБА_5 В їх присутності проводилось прослуховування запису розмови на диктофоні, де мова йшла про отримання ОСОБА_3 грошей від ОСОБА_5 В подальшому вони були присутні при огляді місця події, в ході якого з автомобіля належного ОСОБА_3 було виявлено та вилучено 7000 грн., які попередньо були вручені ОСОБА_5 працівниками УБОЗ. Крім того вилучено ряд бухгалтерських документів. При огляді рук ОСОБА_3, у останнього було виявлено барвник, яким попередньо помічались кошти.
Посилання адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 про те, що було сфальсифіковано матеріали справи в частині передачі диктофону ОСОБА_5 працівниками міліції та помічення і надання грошей є безпідставними та спростовуються наступними доказами.
Так, відповідно протоколу добровільної видачі ОСОБА_5 цифрового диктофона «ЕРГО» серійний номер AS091110213, його огляду та прослуховування, на якому зафіксована розмова останнього та ОСОБА_3 від 11.10.2010 року, флеш карти мікро СД з адаптером лист №6439, на якій маються записи легалізованих матеріалів злочинної діяльності ОСОБА_3 Згідно тексту розмови ОСОБА_3 зазначає про необхідність сплати йому суму 7000 грн., яку він планує провести як отримання грошей нібито за купівлю цегли (т.1 а.с.12-14, 95-97).
За даними протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_5, згідно якого останньому вручено 20 купюр номіналом по 100 грн. та 25 купюр номіналом по 200 грн. на загальну суму 7000 грн. Кошти були помічені спеціальною хімічною речовиною «Люмінофор жовтий»(т.1 а.с.15-16, 17-31,32).
За протоколом огляду місця події 14.10.2010р. неподалік від магазину «Будматеріали», який розташований за адресою м. Полтава, вул.. М.Бірюзова 66 у власному автомобілі, який належить ОСОБА_3 виявлено та вилучено гроші в сумі 7000 грн., які попередньо були вручені ОСОБА_5(т.1 а.с. 33-37, 38-42)
Згідно протоколу №34/4919т легалізованих матеріалів УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області згідно яких 14.10.2010 року при проведенні оперативно розшукових заходів направлених на аудіо та відео спостереження зафіксована розмова ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в ході отримання останній хабара та згідно якої останній обіцяв сприяти в оформленні оренди приміщення Державного підприємства «Гожулівська дослідна біологічна фабрика»(т.2 а.с.37-38).
Згідно висновку експерта №2588 від 19.11.2010 року встановлено, що на грошових купюрах, вилучених у ОСОБА_3 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору. На марлевих тампонах-змивах з рук ОСОБА_3 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору. Спеціальні хімічні речовини, виявленні на грошових купюрах та марлевих тампонах - змивах з рук ОСОБА_3 співпадають з речовиною наданою як зразок для порівняння за виявленими фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність(т.1 а.с.194-197).
Обґрунтовано суд не взяв до уваги версію засудженого ОСОБА_3 про те, що гроші, які він отримав від ОСОБА_5 у кількості 7000 гривень нібито були платою за цеглу, оскільки вона спростовується, як показаннями свідків так і письмовими доказами.
Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду повідомила, що працює в КРУ Полтавської області головним контролером ревізором та проводила перевірку дотримання законодавства та бухгалтерські документи Державного підприємства «Гожулівська дослідна біологічна фабрика» в межах розслідуваної відносно ОСОБА_3 кримінальної справи. Під час проведення перевірки встановлені порушення стосовно обліку майна без дозволу вище стоячої організації, не оприбуткування грошей в касу підприємства. Крім того виявлена цегла, яка була оприбуткована в розмірі 3 тис. шт. та виявлено 4 тис. шт. не оприбуткованої цегли. Підприємство не могло продавати цеглу, яка не оцінена та не оприбуткована. Тим більше видавати накладні на цеглу при відсутності її на обліку.
Відповідно протоколу добровільної видачі ОСОБА_5 отриманих 14.10.2010 року документів у вигляді квитанції від 11.10.2010 року на суму 7 тис. грн. та накладної № 27 без дати про відпуск цегли в кількості 8 тис. шт. б/в на загальну суму 7 тис. грн., підписану головним бухгалтером ОСОБА_3(т.1 а.с. 76-79, 84, 85)
Згідно протоколу огляду документів витребуваних за вимогою в книзі вихідної кореспонденції не зареєстрована довідка Державного підприємства «Гожулівська дослідна біологічна фабрика»№14 від 14.10.2010 року та в касовій книзі вказаного підприємства відсутня відмітка про внесення ОСОБА_5 грошових коштів за придбану цеглу (т.1 а.с.47, 48-49, 58-59, 60-65)
За наказом Державного підприємства «Гожулівська дослідна біологічна фабрика»№31-К від 22.12.2000 року вбачається, що ОСОБА_3 призначений на посаду головного бухгалтера Державного підприємства «Гожулівська дослідна біологічна фабрика», а також посадовою інструкцією згідно з якою на ОСОБА_3 покладалось виконання організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов'язків, тобто останній являвся службовою особою.
Відповідно довідки головного контролера-ревізора КРУ в Полтавській області від 12.11.2010 року вбачається, що на момент здійснення господарської операції пов'язаної з реалізацією на користь ОСОБА_5 цегли б/в в кількості 8 тис. шт., а саме 11.10.2010 року відповідна операція по бухгалтерському обліку не проведена, чим порушено вимоги п.2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку України (із змінами) від 15.12.2007 року №637(т.1 а.с. 159-163).
Даними книги вихідної кореспонденції ДП «ГДБФ», згідно якої довідка вказаного підприємства №14 від 14.10.2010 року не зареєстрована на підприємстві та касовою книгою ДП «ГДБФ» згідно якої головним бухгалтером ОСОБА_2 отримані грошові кошти від ОСОБА_5 не оприбутковані (т.1 48-49, 58-59, 60-65, 74).
Відповідно квитанції ДП «ГДБФ» до прибуткового касового ордера без номера від 11.10.2010 року на ім'я ОСОБА_5 на суму 7 тис. грн. та накладною ДП «ГДБФ»№27 без дати про відпуск ОСОБА_5 цегли б/в в кількості 8 тис. шт. на суму 7 тис. грн., які були вилученні у нього від 14.10.2010 року та оглянуті слідчим від 15.10.2010 року, згідно яких в указаних документах наявні підписи головного бухгалтера ДП «ГДБФ» ОСОБА_3, довідкою ДП «ГДБФ» №14 від 14.10.2010 року, яку підготовлював ОСОБА_3 та згідно якої підприємство погоджувалось надати в оренду будівлю - майстерню по ремонту техніки інвентарний номер 151(т.1 а. с. 80-81, 84, 85, 83, 86).
В ході проведення відтворення обстановки та обставин події злочину зі свідком ОСОБА_5 від 30.10.2010 року , згідно якого останній показав на місці та розповів про обставини вчинення ОСОБА_3злочинів, передбачених ст.ст. 366 ч.1, 368 ч.1 КК України, та спростував твердження ОСОБА_3 про його бажання придбати у нього б/в цеглу (т.2 а.с.23-26).
Отже, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_3 за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.368 та ч.1 ст.366 КК України.
Обґрунтовано також судом призначено покарання у виді штрафу з врахуванням всіх обставин та особи засудженого.
В свою чергу, заслуговує на увагу посилання в апеляції прокурора про не вірне застосування кримінального закону, який обтяжує положення засудженого.
Судом першої інстанції безпідставно застосовано Кримінальний Закон, який не діяв на момент вчинення злочину, а тому вирок суду підлягає зміні з пом'якшенням покарання у виді штрафу до 50 розмірів неоподаткованих мінімумів доходів громадян за ч.1 ст.366КК України в редакції Кримінального Закону від 7 квітня 2001 року без позбавлення права обіймати посади пов'язані із здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій .
За таких обставин, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України колегія суддів апеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції задовольнити частково.
Апеляцію захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 6 грудня 2012 року відносно ОСОБА_3 змінити.
Вважати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в сумі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень(в редакції КК України від 7 квітня 2001 року) та за ч.1 ст.368 КК України до штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить в сумі 10200 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані із здійсненням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій строком на 2 роки(в редакції КК України від 5 квітня 2011 року).
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим ОСОБА_3 до штрафу в сумі 10200 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані із здійсненням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій строком на 2 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Головуючий: Е. В. Давиденко
Судді: