П О С Т А Н О В А

22 квітня 2011 року

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого           Ломакіна В.Є.

за участю секретаря                     Свірської І.Б.

прокурора                               Семенця О.А.

захисника                               ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі, в залі Тернопільського міськрайонного суду кримінальну справу про обвинувачення:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, підполковника міліції в запасі, міського голови м.Бережан Тернопільської області, раніше не судимого,

за ч.3 ст.368 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зокрема, одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно, поєднане з вимаганням хабара в особливо великому розмірі.

В обвинуваченні посилаються на те, що ОСОБА_2, працюючи з 01 жовтня 2007 року начальником відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ Управління МВС України в Тернопільській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабара, повторно, поєднане з вимаганням хабара в особливо великому розмірі в приватного підприємця ОСОБА_3, за наступних обставин. Так, 20 січня 2009 року Департаментом ДАІ МВС України приватного підприємця ОСОБА_3 уповноважено на проведення перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду, після чого, в облаштованій ним лабораторії з контролю якості технічного стану ДТЗ, розташованій по вул.Рогатинська, 101/1 у м.Бережани Тернопільської області, ОСОБА_3 надавав платні послуги з перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду.

В силу службових обов’язків, про відкриття діагностичної лабораторії ПП ОСОБА_3 було відомо начальнику відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ Управління МВС України в Тернопільській області ОСОБА_2 Крім того, він знав про велику кількість транспортних засобів Бережанського та інших районних центрів Тернопільської області, які щорічно проходять державний технічний огляд і тому в 2009 році будуть обслуговуватись діагностичною лабораторією ПП ОСОБА_3, у зв’язку з чим, у нього виник умисел на одержання незаконної винагороди за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_3 по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності надалі.

В другій половині січня 2009 року, на виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_2 приїхав до ОСОБА_3 і повідомив, що умовою продовження його підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду і не створення в майбутньому перешкод в такій діяльності є дача йому щомісячно певних сум хабарів, в залежності від кількості транспортних засобів, які пройшли перевірку технічного стану, а саме 200 грн. з кожного транспортного засобу.

ОСОБА_3, розцінюючи дії ОСОБА_2 як вимагання хабара і, вважаючи, що невиконання його злочинних вимог призведе надалі до настання негативних наслідків, а саме до того, що ОСОБА_2 створить умови, за яких його позбавлять права на проведення перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду, тому вимушений був погодитись на злочинні вимоги ОСОБА_2

Реалізуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання незаконної винагороди у ОСОБА_3 в особливо великих розмірах, ОСОБА_2 нодноразово приїжджав на територію діагностичної лабораторії ПП ОСОБА_3 та, порахувавши кількість транспортних засобів, що пройшли перевірку технічного стану за період з січня по серпень 2009 року, ставив вимоги про передачу йому хабара на загальну суму 255000 гривень.

ОСОБА_3 в приміщенні власної діагностичної лабораторії, що в м.Бережани по вул.Рогатинська, 101\1, на вимогу ОСОБА_2 давав йому, а ОСОБА_2 одержав від нього хабара в другій половині лютого 2009 року в розмірі 20000 грн., в другій половині березня 2009 року в розмірі 55000 грн., в другій половині квітня 2009 року в розмірі 50000 грн., в другій половині травня 2009 року в розмірі 45000 грн., в другій половині червня 2009 року в розмірі 45000 грн., в другій половині липня 2009 року в розмірі 20000 грн., в другій половині серпня 2009 року в розмірі 20000 грн. Таким чином, ОСОБА_2 впродовж лютого-серпня 2009 року одержав у ОСОБА_3 хабара в особливо великих розмірах на загальну суму 255 000 грн. 00 коп., що у п’ятсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності.

Надалі, впродовж вересня-листопада 2009 року начальник відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ Управління МВС України в Тернопільській області, ОСОБА_2, маючи намір повторно одержати незаконну винагороду за вказаний період, неодноразово приїжджав до ОСОБА_3 вимагаючи передати йому грошові кошти, за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності надалі, проте ОСОБА_3 надіючись на те, що ОСОБА_2 змінить свій намір, наводячи різні причини, відмовляв йому в наданні незаконної винагороди.

Однак, коли ОСОБА_2 03 грудня 2009 року, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання незаконної винагороди у ОСОБА_3, приїхав до останнього та став настійливо наполягати, щоби той передав йому грошові кошти в сумі 110 000 грн. за вересень-листопад 2009 року, погрожуючи при цьому припиненням підприємницької діяльності ОСОБА_3 по проведенню технічного огляду транспортних засобів під час державного технічного огляду, встановивши термін передачі грошових коштів до 05 грудня 2009 року, ОСОБА_3А вимушений був погодитись на його вимоги.

В той же час, розцінюючи дії ОСОБА_2 як злочинні і, що невиконання їх може призвести до настання шкідливих наслідків для своїх прав та законних інтересів, ОСОБА_3, того ж дня, тобто 03 грудня 2009 року звернувся з письмовою заявою в Управління служби безпеки України в Тернопільській області про вимагання у нього хабара начальником відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ Управління МВС України в Тернопільській області ОСОБА_2

Надалі, 04 грудня 2009 року, приблизно о 18 год. 40 хв., ОСОБА_3, перебуваючи в приміщенні діагностичної лабораторії ПП ОСОБА_3, що в м.Бережани по вул.Рогатинська, 101\1, на вимогу ОСОБА_2 дав йому, а ОСОБА_2, повторно одержав від нього хабара в сумі 2 200 грн. та 1 100 доларів США, що по офіційному курсу Національного банку України на цю дату становило 8 789 грн. 00 коп., за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності надалі. При цьому, ОСОБА_2 поставив вимогу ОСОБА_3 про передачу решти грошових коштів в найближчий час.

Всього, ОСОБА_2 вимагав хабара в розмірі 365000 гривень, з яких одержав 265989 гривень.

На досудовому слідстві, при допиті в якості обвинуваченого та в стадії судового слідства підсудний ОСОБА_2 заперечив свою вину в скоєнні даного злочину, вказавши, що даний злочин він не вчиняв, ніякі гроші від ОСОБА_3 він не отримував і справа відносно нього сфабрикована. Крім того вважає, що обвинувачення, яке йому пред'явлене є неконкретним, базується на припущеннях. У своїх показаннях ОСОБА_2 вказав, що у другій половині 2008 року він почав шукати підприємця чи підприємців, які б займались технічним обслуговуванням транспортних засобів та мали б відповідну базу для влаштування лабораторії по діагностиці транспортних засобів. Зустрівшись з ОСОБА_3 у 2008 році, він запропонував йому кошти для того, щоб придбати діагностичне обладнання, підготувати приміщення та документацію, на що останній погодився. У нього з ОСОБА_3 була усна домовленість про те, що ОСОБА_3 надає своє приміщення, а за його кошти купує необхідне діагностичне обладнання та проводить ремонт приміщення.

Вкладені кошти ОСОБА_3 повинен був повернути до кінця літа 2009 року. Надалі, в їх з ОСОБА_3 планах було в 2010 році офіційно оформити цей бізнес п’ятдесят на п’ятдесят, тобто на половину, після того, як він вийде на пенсію.

Перед тим, як купувати діагностичне обладнання, це було в кінці 2008 року, однак коли точно, не пригадує, він передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 12 000 доларів США, які мали піти якраз на придбання діагностичного обладнання, ремонт приміщення під діагностичну лабораторію та виготовлення необхідної документації.

Для організації діагностичної лабораторії транспортних засобів, він активно займався як реконструкцією приміщення, придбанням обладнання, так і оформленням дозвільних документів. Також неодноразово зустрічався з працівниками УМВС України в Тернопільській області з метою отримання відповідних консультацій з приводу оранізації діяльності діагностичної лабораторії.

Факт створення ним спільно з ОСОБА_3 лабораторії та позики грошей останньому в розмірі 12000 доларів США підтверджують ряд свідків та матеріали кримінальної справи. Органом досудового слідства не доведено об’єктивної сторони злочину, в постанові про пред’явлення обвинувачення не вказано, яку дію чи її невиконання він виконав або повинен був виконати з використанням службового становища. Також не зазначено в чому виражалося вимагання хабара, створення умов або погроза вчинення або не вчинення з використанням службового становища негативних умов підприємницької діяльності для ОСОБА_3

Не пригадує якого числа точно, в кінці листопада чи на початку грудня 2009 року, він приїхав до ОСОБА_3 сказати йому, що листопад вже закінчився і той повинен повернути йому кошти, так як обіцяв. ОСОБА_3 знову почав скаржитись на те, що на даний час немає грошей і просив почекати 2-3 дні. Він йому зробив пропозицію, що може почекати ще деякий період часу, проте хоче нотаріально завірену боргову розписку. На це ОСОБА_3 знервувався і сказав, що через 2-3 дні поверне гроші.

04 грудня 2009 року біля 18 год. до нього на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_3 і запропонував приїхати, оскільки у нього є гроші, які він винен і хоче їх повернути.

Приїхавши на територію діагностичної лабораторії, що в м.Бережани по вул.Рогатинська, 101, ОСОБА_3 повернув йому замість його грошей, банкноти з написом «хабар», який у нього вилучили.

За ініціативою суду на розгляд учасників було поставлено питання про направлення справи на додаткове розслідування, враховуючи ту обставину, що на погляд суду існує неповнота та неправильність проведення досудового слідства і вона не може бути усунута в ході судового слідства.

Прокурор заперечував щодо направлення справи на додаткове розслідування.

Підсудний та його захисник вважали за необхідне направити справу на додаткове розслідування.

Органами досудового слідства порушено вимоги ст.22 КПК України, оскільки прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті обставини, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст.64 КПК України, орган досудового слідства так і суд повинні встановити подію злочину(час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив злочину. Все це має бути доведеним і підлягає доказуванню.

В ході судового слідства було з'ясовано, що під час провадження досудового слідства та при пред'явленні обвинувачення ОСОБА_2, органом досудового слідства не було встановлено, чи дійсно ОСОБА_2, отримуючи грошові кошти від ОСОБА_3, отримував їх саме, як незаконну винагороду за виконання дій, які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади.

Зокрема, не надано оцінку тій обставині, чи дійсно належало до компетенції ОСОБА_2 вирішення питання про сприяння у здійсненні підприємницької діяльності та перешкоджання або не перешкоджання у здійсненні такої діяльності ОСОБА_3

Разом з тим, слідчим у справі допущено неповноту досудового слідства, що істотно вплинуло на предмет доказування у даній справі. Фактично органом досудового слідства не встановлені фактичні обставини справи, за якими пред’явлено зазначене вище обвинувачення, а висновки слідчого базуються на припущеннях.

Згідно пред’явленого обвинувачення ОСОБА_2 інкримінується отримання хабаря від ОСОБА_3 за „сприяння у здійсненні підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності надалі”.

Разом з тим, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або покладених на неї організаційно –розпорядчих чи адміністративно –господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Таким чином, під час досудового слідства так і не було встановлено, чи входило до повноважень підсудного, як начальника ДАІ з обслуговуввання адміністративної території Бережанського району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ УМВС України в Тернопільській області підполковника міліції, здійснювати контроль за діяльністю суб’єкта господарювання, уповноваженого на проведення перевірки технічного стану транспортних засобів під час державного огляду.

Окрім цього, під час досудового слідства не з’ясовувалось, якими ж конкретними діями підсудного чи його бездіяльністю могло бути забезпечено сприяння у здійсненні підприємницької діяльності по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджання у здійсненні такої діяльності надалі. Пред’явлене ж обвинувачення містить загальне посилання на отримання підсудним хабаря за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_3 та не перешкоджання у здійсненні її надалі. Також під час досудового слідства залишились фактично невстановленими обставини виявлення грошових коштів, які начебто отримав підсудний. Згідно пред’явленого органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_2 інкримінується вимагання хабара в сумі 365000 грн., з яких він одержав 265989 грн., зокрема, в період з лютого по серпень 2009 року 255000 грн. від ОСОБА_3 Матеріали справи не містять жодних даних про попереднє вручення ОСОБА_3 грошових коштів на загальну суму 255000 грн. із зазначенням їх серій та номерів. Крім того, крім показань свідка ОСОБА_3 жодних доказів того, що останній передавав підсудному ОСОБА_2 хабаря в період з лютого по серпень 2009 року на загальну суму 255000 грн. в судовому засіданні не здобуто.

Істотна неповнота досудового слідства, неналежне встановлення фактичних обставин справи потягла суперечливість та неконкретність пред’явленого обвинувачення, однак протягом судового слідства прокурор не скористався правом його зміни.

Як вказувалось раніше, згідно обвинувачення не зазначено, яким чином та з урахуванням яких повноважень ОСОБА_2 міг сприяти у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_3 по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду та не перешкоджати у здійсненні такої діяльності надалі, також конкретно не вказано, в інтересах якої саме особи мали вчинятись дії чи бездіяльність. Обвинувачення в частині кваліфікації містить загальне посилання на одержання хабара, зокрема, і за невиконання певних дій (не перешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_3 по проведенню перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного технічного огляду), однак виклад фактичних обставин діяння не вказує на виконання чи невиконання підсудним якихось конкретних дій.

У відповідності зі ст. 129 Конституції України обвинуваченому гарантується забезпечення його права на захист.

Неконкретність пред'явленого обвинувачення ігнорує вимоги ст.ст.132, 142, 223 КПК України, зокрема, і про те, що обвинувачений має право знати, в чому саме він обвинувачується, та істотно порушує його право на захист.

Таким чином, ОСОБА_2 пред'явлене неконкретне обвинувачення, що перешкодило реалізації права на захист саме під час обов’язкової основної стадії провадження у кримінальній справі –досудового слідства.

У відповідності зі ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Згідно ст.22 КПК України слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

З урахуванням зазначених вимог законодавства орган досудового слідства в рамках даної кримінальної справи зобов'язаний був належним чином перевірити версію обвинуваченого щодо його невинності у інкримінованому діянні, належним чином встановити фактичні обставини справи, прийняти законне рішення стосовно наявності ознак того, чи іншого злочину або відсутності відповідних ознак в діях ОСОБА_2, за необхідності пред'явити конкретне за змістом обвинувачення, яке б надало можливість реалізувати обвинуваченим право на захист.

Так, згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Суд вважає, що зазначені вище недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті під час судового розгляду справи у порядку, передбаченому ст. 3151 КПК, так як суд дає судові доручення лише з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

В ході додаткового розслідування мають бути з’ясовані обставини та здобуті докази, які підтверджують: 1) які конкретні дії виконав підсудний ОСОБА_2 з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або дії, які він не уповноважений був вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами вжив заходів завдяки своєму службовому становищу; 2) чи погрожував ОСОБА_2 вчинити або не вчинити з використанням влади чи службового становища дії, які могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_3 або умисно створював умови, за яких ОСОБА_3 вимушений був дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

          Під час додаткового розслідування необхідно провести слідчі та інші дії, спрямовані на встановлення всіх обставин справи, з'ясувати обставини, що як викривають обвинуваченого у вчиненні злочину, так і виправдовують його, згідно вимог закону про допустимість та достатність доказів прийняти рішення по справі.

Для цього, зокрема, необхідно:

- провести слідчі дії, спрямовані на встановлення чи володів підсудний ОСОБА_2 коштами в розмірі 12000 доларів США у другій половині 2008 року; встановити місцезнаходження грошей в розмірі 255000 грн., які отримав підсудний ОСОБА_2 від свідка ОСОБА_3 в період з лютого по серпень 2009 року, у разі відсутності даних грошей, здійснити перевірку, шляхом проведення обшуку за місцем проживання підсудного, встановити факт придбання підсудним цінних речей, нерухомого, рухомого майна, банківських вкладів з 2009 року.

- провести слідчі дії, спрямовані на підтвердження чи спростування показів підсудного ОСОБА_2 щодо спільної з ОСОБА_3 підприємницької діяльності пов’язаної з проведенням перевірки технічного стану колісних транспортних засобів під час державного огляду. (Відповідь начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю №69/14-8854 від 15.12.2009 року носить формальний характер т.1_а.с.130);

- провести оперативно-розшукові та інші дії, спрямовані на встановлення фактичних обставин справи в частині визначення кола повноважень, за рахунок яких ОСОБА_2 міг сприяти у здійсненні підприємницької діяльності ОСОБА_3 та не перешкоджання або перешкоджання у її здійсненні;

- з’ясувати чи мав в наявності ОСОБА_3 гроші в розмірі 255000 грн. в період лютий –серпень 2009 року, враховуючи те, що згідно повідомлення Бережанської міжрайонної державної податкової інспекції Тернопільської області №6333 від 19.09.2010 року ОСОБА_3 відобразив у звітах свій обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2009 рік в сумі 291000 грн.;

Вказаний перелік слідчих дій є початковим та не може бути вичерпним, оскільки результати проведення таких дій можуть вимагати здійснення інших, з метою встановлення фактичних обставин справи.

Суд, в судовому засіданні позбавлений можливості з дотриманням процесуальної природи судового розгляду усунути вказані порушення вимог закону, оскільки у справі належить здійснити цілий комплекс оперативно-розшукових та слідчих дій, що суперечить процесуальній природі судового розгляду.

Згідно ст.16-1 КПК України на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві слідчим органам.

Окрім цього, органом досудового слідства допущено істотні порушення вимог КПК України в частині порушення права обвинуваченого на захист, що може потягти за собою скасування судового рішення по суті справи.

Таким чином, дана кримінальна справа підлягає направленню прокурору Тернопільської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд із зареєстрованого місця проживання чи перебування –залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.62,129 Конституції України, ст.16-1, 22, 64,132,281 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, направити для проведення додаткового розслідування прокурору Тернопільської області.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд із зареєстрованого місця проживання чи перебування - залишити без змін.

На постанову може бути подана апеляція до апеляційного суду Тернопільської області протягом семи діб з дня її винесення.

          Головуючий                                                            В.Ломакін