У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Дело № 11/0190/1669/2012 Доповідач : Кордик С.В.

04.09.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Автономної Республіки Крим у складі:

ГоловуючогоТрясуна Ю.Р.

СуддівКордика С.В., Радіонова І.І.

За участю прокурораСулейманової Д.Н.

захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 09 липня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Фрунзе Сакського району АР Крим, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, директор ТОВ «Укрхімагропром», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 255 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд - скасований. В строк відбуття покарання зарахований строк перебування під вартою з 26 вересня 2011 року по 06 жовтня 2011 року.

Стягнуті судові витрати в розмірі 1 552, 80 грн. Питання про речовий доказ вирішено в порядку ст. 81 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи посадовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції підприємства, є відповідальним за правильність і достовірність нарахування та сплати підприємством податків, зборів і інших обов'язкових платежів, а також за забезпечення фіксування фактів здійснення усіх видів господарських операцій підприємства в первинних документах - директором ТОВ «Укрхімагропром», яке є платником податку на додану вартість на загальних підставах, у період часу з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2009 року, шляхом придбання завідомо недостовірних документів бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «РСУ 11», ПП «ОСОБА_18», ТОВ «Ватенерго», ПП «Крим-Сервіс-Сбит», ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009» і подальшого документального оформлення безтоварних операцій із цими підприємствами з оренди спецтехніки та устаткування з метою незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість ТОВ «Укрхімагропром», умисно ухилився від сплати в бюджет податкових зобов'язань з податку на додану вартість в сумі 2 029 556 гривень.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку із істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, допущеними в ході досудового слідства, однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства, а також невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та постановити виправдувальний вирок за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що кримінальна справа порушена органами досудового слідства незаконно, оскільки матеріали по ній були виділені з кримінальної справи, постанова про порушення якої визнана незаконною та скасована рішенням суду, тому вважає, що всі зібрані у цій справі докази не могли бути покладені в основу обвинувального вироку. На його думку на досудовому слідстві не були допитані всі свідки, а показання допитаних свідків отримані не уповноваженими особами.

Крім того, зазначає, що постановою Окружного адміністративного суду АР Крим були визнані незаконними та скасовані накази ДПА в АР Крим про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрхімагропром» з питань дотримання вимог податкового законодавства, тому, на його думку, висновки Акту про результати проведення цієї перевірки від 31.08.2011 року № 957/2301/32192073 не могли бути покладені в основу економічного дослідження та економічної експертизи, у зв'язку із чим, доказів щодо матеріальної складової предмету злочину в матеріалах справи не має. Також вказує, що попередніми податковими перевірками товариства за період з 2007 року по 2010 рік будь-яких порушень податкового законодавства встановлено не було.

Апелянт вважає, що у справі немає доказів, які б підтверджували безтоварні операції ТОВ «Укрхімагропром» з іншими підприємствами з оренди спецтехніки, ці правочини не були визнані недійсними за рішенням суду, інформації про відсутність спецтехніки у ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009» матеріали справи не містять, відсутні додатки № 5 до декларації з ПДВ, більш того, факти виконання робіт орендованою технікою підтверджується матеріалами справи і показаннями допитаних у судовому засіданні свідків.

У запереченнях на апеляцію прокурор зазначає, що відносно посадових осіб, які проводили попередні податкові перевірки ТОВ «Укрхімагропром» і не встановили порушень, що інкримінуються у цій справі засудженому, була порушена кримінальна справа за фактом зловживанням службовим становищем, відсутність додатків № 5 до декларації з ПДВ підприємств не свідчить, що вони не були покладені в основу Акту про результати проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрхімагропром» та висновок експертизи, а те, що допит свідків проводився не уповноваженими особами спростовується матеріалами справи. Також прокурор надав апеляційному суду інформацію про відсутність спецтехніки у ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009», та доказ про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою на постанову Окружного адміністративного суду АР Крим, на яку посилається засуджений.

Заслухавши доповідача, ознайомивши учасників судового розгляду з додатковими матеріалами, доданими до заперечень прокурора, вислухавши пояснення учасників процесу, провівши судові дебати, в яких засуджений наполягав на задоволенні апеляції, його захисник підтримав апеляцію, а прокурор заперечував проти задоволення апеляції і скасування вироку, вислухавши останнє слово засудженого, дослідивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, досудове слідство у справі проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, а також було спрямовано слідчим на всебічне, повне та об'єктивне дослідження обставин справи.

Доводи засудженого про незаконність порушення кримінальної справи і як наслідок незаконність процесуальних джерел отримання доказів, колегія суддів вважає такими, що направлені на уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний ним злочин.

Відповідно до вимог ст. 4 КПК України в кожному випадку виявлення ознак злочину слідчий зобов'язаний порушити кримінальну справу. Згідно із п.п. 10 і 11 ч. 1 ст. 6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа, підлягає закриттю щодо особи, про яку є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню або якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Таких обставин у справі не виявлено і на думку колегії суддів скасування судом постанови про порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків посадовими особами ТОВ «Укрхімагропром» та наступне порушення, навіть за виділеними матеріалами, кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 212 КК України, в якій викладені підстави і вказані достатні дані про наявність у його діях ознак цього злочину, - не є передбаченими п.п. 10 і 11 ч. 1 ст. 6 КПК України підставами для закриття справи та перешкодою для розгляду справи по суті.

Крім того, постанова про порушення кримінальної справи від 22 вересня 2011 року у передбаченому законом порядку засудженим оскаржена не була і є чинною на час розгляду справи.

Доводи засудженого про те, що накази Сакської ОДПІ в АР Крим щодо призначення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрхімагропром» були визнані протиправними та скасовані постановою Окружного адміністративного суду АР Крим від 31 серпня 2011 року, а тому Акт про результати проведення цієї перевірки і висновки економічного дослідження та економічної експертизи, що ґрунтуються на ньому, не можуть бути законними джерелами доказів його вини, колегія судів до уваги не бере.

При цьому, колегія суддів виходить із того, що порушення процедурного порядку проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрхімагропром», з урахуванням інших доказів у справі, зібраних органами досудового слідства, не може свідчити про недопустимість фактичних даних, що містяться в Акті про результати проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрхімагропром», висновку економічного дослідження, а тим більш висновку економічної експертизи, як доказу в справі. Крім того, висновок економічної експертизи не ґрунтується виключно на наведеному вище Акті.

Виходячи з викладеного, колегія суддів не приймає до уваги і доводи засудженого про відсутність доказів щодо матеріальної складової предмету злочину. При цьому, покладена в основу обвинувачення економічна експертиза від 09 грудня 2011 року № 240 містить чіткі, категоричні висновки на поставлені питання, колегія суддів вважає висновок експерта допустимим доказом у справі.

Той факт, що попередніми податковими перевірками ТОВ «Укрхімагропром» за 2007-2010 роки не було встановлено інкримінованих засудженому порушень, не може свідчити про відсутність в його діях складу злочину, оскільки, наведені перевірки проводилися без врахування оперативної інформації про безтоварність правочинів між ТОВ «Укрхімагропром» і іншими підприємствами. Крім того, відносно посадових осіб Сакської ОДПІ в АР Крим, що проводили наведені перевірки і не встановили інкримінованих засудженому порушень, 12 квітня 2012 року постановою слідчого прокуратури АР Крим була порушена кримінальна справа за ч. 2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину, а також кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 212 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Так, згідно висновку економічної експертизи від 09 грудня 2011 року № 240, за умови, що між ТОВ «Укрхімагропром» і підприємствами ТОВ «РСУ 11», ПП «ОСОБА_18», ТОВ «Ватенерго», ПП «Крим-Сервіс-Сбит», ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009» в період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року були здійснені безтоварні операції і ТОВ «Укрхімагропром» формувало валові витрати за цими операціями, то посадовими особами підприємства порушені вимоги п.п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), внаслідок чого в бюджет фактично не поступив податок на додану вартість в загальному розмірі 2 029 556 гривень.

Факти проведення безтоварних операцій між наведеними вище підприємствами та ТОВ «Укрхімагропром» повністю підтверджені сукупністю наявних в матеріалах справи доказів, яким судом першої інстанції дана належна правова оцінка.

Так, судом вірно прийнята до уваги інформація Державної інспекції по нагляду за технічним станом машин та устаткуванням при Раді Міністрів АР Крим від 23.03.2011 року № 130 та 01.08.2011 року № 386 про те, що на ТОВ «РСУ 11», ПП «ОСОБА_18», ТОВ «Ватенерго», ПП «Крим-Сервіс-Сбит», ПП «Версілія» зареєстрованої сільгосптехніки на обліку не має (а.с. 70 ч. 1, а.с. 2 т. 4).

Крім того, згідно представленої прокурором в якості додатка до заперечень на апеляцію засудженого інформації з названої інспекції від 29.08.2012 року № 325 на ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009» зареєстрованої сільгосптехніки на обліку також не мають.

Згідно інформації Відділу податкової міліції ДПІ в м. Сімферополі АР Крим від 15.04.2011 року № 3777/7/26-34 ПП «ОСОБА_18» та ПП «Крим-Сервіс-Сбит» має можливі ознаки фіктивності, оскільки ці підприємства не знаходяться за податковими адресами, мають одного найманого працівника і не мають основних фондів (а.с. 64, 69 т. 1).

Судом першої інстанції обґрунтовано прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_9, який на досудовому слідстві і в суді показав, що з 2007 року він є засновником ПП «ОСОБА_18». Зазначене підприємство ніколи ніякої спеціальної техніки на балансі не мало і у інших підприємств не орендувало, ніколи ніяких фінансово-господарських взаємовідносин із ТОВ «Укрхімагропром» не мало, ніяких договорів оренди не укладало і податкових накладних на адресу ТОВ «Укрхімагропром» не видавало.

Посилання апелянта на те, що на досудовому слідстві не допитувалися директора ПП «ОСОБА_18» - ОСОБА_10 і ОСОБА_11 правового значення для підтвердження або спростування безтоварності господарських операцій між цим підприємством та ТОВ «Укрхімагропром» не має, оскільки за показаннями свідка ОСОБА_9 він повністю контролював фінансово-господарські операції ПП «ОСОБА_18» і печатки підприємства знаходилися лише у нього.

Крім того, нібито директор ПП «ОСОБА_18» - ОСОБА_11 у 2008-2009 роках працювала та отримувала заробітну плату лише в ДП ПАТ «Мостобуд», що підтверджується інформацією Відділу реєстрації і обліку платників податків № 336/29-039 від 14.03.2011 року (а.с. 97 т. 1).

Колегією суддів уважно вивчені показання директора ТОВ «Ватенерго» ОСОБА_1, які він давав на досудовому слідстві в якості свідка. Зазначений свідок не зміг підтвердити фінансово-господарські відносини очолюваного ним товариства із ТОВ «Укрхімагропром», однак пояснив, що здійснювати фінансово-господарську діяльність ТОВ «Ватенерго» йому допомагав знайомий, який і запропонував стати йому директором товариства. При цьому, було виготовлено кліше підпису ОСОБА_1, яке знаходилося в загальному користуванні підприємства (а.с. 10-11 т. 4).

Як вбачається з показань допитаного на досудовому слідстві свідка ОСОБА_12, від імені якого виписувалися податкові накладні ТОВ «РСУ 11», до створення і керівництва цим підприємством він не має жодного відношення, ніяких документів бухгалтерського та податкового обліку в нього ніколи не було. В червні 2005 року ОСОБА_12 надавав свої документи з метою створення якогось підприємства невідомим йому особам за грошову винагороду (а.с. 35-36 т. 4).

На переконання колегії суддів, показання вищезазначених свідків у взаємозв'язку із іншими матеріалами кримінальної справи, свідчать про неможливість видачі цими особами документів бухгалтерського та податкового обліку, які б підтверджували наявність реальних фінансового-господарських взаємовідносин між ТОВ «Ватенерго» і ТОВ «Укрхімагропром», а також між ТОВ «РСУ 11» і ТОВ «Укрхімагропром».

Враховуючи наведене, судом першої інстанції вірно прийняті до уваги та покладені в основу вироку показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_14 ОСОБА_15, ОСОБА_16 і ОСОБА_17, даних ними на досудовому слідстві про те, що на кар'єрі ТОВ «Укрхімагропром» у 2008-2009 роках була задіяна лише техніка цього підприємства, а орендованої техніки не було, за виключенням коли товариство брало її на сусідньому кар'єрі на 2-3 дні.

Твердження засудженого про те, що показання цих свідків були отримані незаконно, оскільки їх допитували оперативні працівники податкової міліції, які не входили до складу оперативно-слідчої групи, позбавлені підстав, оскільки свідки допитані за дорученням слідчого в порядку ст. 114 КПК України (а.с. 26 т. 2).

Доводи апелянта про те, що на досудовому слідстві не були допитані посадові особи ПП «Крим-Сервіс-Сбит», ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009» колегія суддів до уваги не бере, оскільки за наявності офіційної інформації про відсутність у цих підприємств техніки, яку ніби то орендувало ТОВ «Укрхімагропром», показання цих осіб значення не мають.

Доводи засудженого щодо відсутності рішення суду про визнання недійсними правочинів з оренди спецтехніки між ТОВ «Укрхімагропром» і підприємствами ТОВ «РСУ 11», ПП «ОСОБА_18», ТОВ «Ватенерго», ПП «Крим-Сервіс-Сбит», ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009» у зв'язку із їх фіктивністю, з урахуванням інших доказів у справі не свідчить про товарність цих правочинів і невинність ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до загальних положень про найм (оренду), передбачених статтями 759, 760 ЦК України, предметом такого договору може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками. Відповідно до ч. 1 ст. 184 ЦК України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Відповідно до вимог статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору.

Оскільки, наявні в матеріалах справи договори оренди трьох бульдозерів Т-130, двох бульдозерів Т-330 і двох скреперів МОАЗ-6014, що нібито укладалися ТОВ «Укрхімагропром» з ПП «Версілія», з ТОВ «Ватенерго», а також із ПП «ОСОБА_18» (а.с. 150, 154-157, 165-169, 180-186), не містять чіткої ідентифікації і індивідуальних ознак предметів цих договорів (реєстраційні номери, номери агрегатів, рік випуску, тощо), тому підстав вважати, що між цими суб'єктами господарювання виникли бажані договірні правовідношення та відповідні правові результати, колегія судів не вбачає. При цьому, Акти наданих робіт за договором оренди між ТОВ «Укрхімагропром» і ПП «Версілія» не мають печатки ПП «Версілія» (а.с. 151-153 т. 1).

Також, як вбачається з детальної інформації, у тому числі доданої прокурором в якості додатку до заперечень, по платникам ПДВ - ТОВ «РСУ 11», ПП «ОСОБА_18», ТОВ «Ватенерго», ПП «Крим-Сервіс-Сбит», ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009» щодо результатів автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України, названі підприємства за інкримінований засудженому період не віднесли суми ПДВ по взаємовідносинах із ТОВ «Укрхімагропром» до складу податкових зобов'язань, тоді як ТОВ «Укрхімагропром» такі податкові відносини відобразило (а.с. 189-197).

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку, підприємств», до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. Не належать до складу валових витрат будь які витрати не підтверджені відповідними розрахунковими та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення податкового обліку.

Підпункт 7.5.1. п.7.5. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» визначає дату виникнення права платника податку на податковий кредит, а саме: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Оскільки відповідно до Акту позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрхімагропром» від 31.08.2011 року (а.с. 68-146 т. 3) посадовими особами цього підприємства не були надані для даної перевірки, у тому числі не надавалися перевіряючим при попередній плановій перевірці, товарно-транспортні накладні, акти приймання-передачі техніки і дизпалива по взаємовідносинам із ТОВ «РСУ 11», ПП «ОСОБА_18», ТОВ «Ватенерго», ПП «Крим-Сервіс-Сбит», ТОВ «Сєда-ресурси», ПП «Версілія», ТОВ «Гладіус-2009», тому на підставі наведених вище норм матеріального закону формування ТОВ «Укрхімагропром» валових витрат за операціями із цими підприємствами є необґрунтованим.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що укладені між ТОВ «Укрхімагропром» і переліченими вище підприємствами договори оренди спецтехніки не могли носити товарний характер, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необґрунтованість формування ТОВ «Укрхімагропром» податкового кредиту по фінансово-господарським операціям з названими підприємствами, в результаті чого був занижений податок на додану вартість в сумі 2 029 556 гривень, тому підстав для задоволення апеляції колегія суддів не вбачає.

Призначене засудженому покарання є законним і справедливим, підстав для пом'якшення призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Ураховуючи викладене та керуючись статтями 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 09 липня 2012 року залишити без змін.

СУДДІ:

Ю.Р. Трясун С.В. Кордик І.І. Радіонов