АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ
=================================================== ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
04 сентября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующей: Калинич Н.И.
судей: Кондакова Г.В.,. Савковой С.В.
с участием прокурора: Щурской И.Ф.
с участием защитника: ОСОБА_2
осужденной : ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям прокурора Жук Р.Н., защитника- ОСОБА_2, осужденной ОСОБА_3 на приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 08 мая 2012 года, которым:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка города Белозерское Добропольского района Донецкой области, гражданка Украины, русская, замужем, образование средне- специальное, не работает, не судима, задержана и содержится под стражей с 28 сентября 2011 года, проживает по адресу: АДРЕСА_1,
---------------------------------------------------------------------------------------Дело № 11/0590/2480/2012 Судья 1 инстанции: Хандурин В.В.
Категория: ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 УК Украины Докладчик:: Калинич Н.И.
признана виновной и осуждена по:
- ч. 2 ст. 307 УК Украины к 7 (семи) годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ей на праве личной собственности имущества;
- ч. 1 ст. 309 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно ОСОБА_3 определено наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев, с конфискацией всего принадлежащего ей на праве личной собственности имущества.
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору, ОСОБА_3 незаконно приобрела и хранила особо опасное наркотическое средство без цели сбыта, для личного употребления, а также повторно незаконно приобрела и хранила с целью сбыта, а также сбыла особо опасное наркотическое средство. Указанные преступления она совершил при следующих обстоятельствах:
14.09.2011 года примерно в 17:00 часов, находясь в парке, расположенном на перекрестке улиц Фестивальная и Московская в городе Белозёрское Добропольского района Донецкой области, ОСОБА_3 у неустановленного следствием лица, в нарушении требований Постановления Кабинета Министров от 06.05.2000г. №770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», Приказа №7 от 23. 03.1998г. «Об Утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, которые подлежат специальному контролю соответственно к законодательству Украины» , Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, и злоупотребления ими», Закона Украины «О внесении изменений к Закону Украины «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров», Приказа Министерства охраны здоровья Украины №188 от 01.08.2000г. «Об
утверждении таблиц небольших, крупных и особо крупных размерах наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которые находятся в незаконном обороте», с изменениями и дополнениями, внесенными Приказом МОЗ Украины от 20.08.2008г. №481 и от 29.07.2010г. №634, незаконно приобрела прозрачную жидкость жёлтого цвета, являющуюся наркотическим средством - опием ацетилированным, при этом часть данного наркотического средства перенесла по месту своего жительства по адрес: АДРЕСА_1, где незаконно хранила, для личного употребления без цели сбыта.
14.09.2011 года в 21:30 часов в городе Белозёрское Добропольского района Донецкой области по месту жительства ОСОБА_3, с личного письменного разрешения последней, в присутствии двух понятых, работники милиции произвели осмотр домовладения АДРЕСА_1, где проживает семья ОСОБА_3, в ходе которого в спальной комнате, под кроватью на полу был обнаружен стеклянный флакон коричневого цвета, в котором находилась прозрачная жидкость жёлтого цвета массой 5,749г, которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Количество особо опасного наркотического средства в пересчёте на сухое вещество составляет 0,0682г, которое ОСОБА_3 незаконно приобрела и незаконно хранила для личного употребления, без цели сбыта.
Кроме того, продолжая свою преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом особо опасных наркотических средств, 14.09.2011 года примерно в 19:50 часов ОСОБА_3 в нарушении требований Постановления Кабинета Министров от 06.05.2000г. №770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», Приказа №7 от 23.03.1998г. «Об Утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, которые подлежат специальному контролю соответственно к законодательству Украины», Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, и злоупотребления ими», Закона Украины «О внесении изменений к Закону Украины «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров», Приказа Министерства охраны здоровья Украины №188 от 01.08.2000г. «Об утверждении таблиц небольших, крупных и особо крупных размерах наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которые находятся в незаконном обороте», с изменениями и дополнениями внесенными Приказом МОЗ Украины от 20.08.2008г. №481 и от 29.07.2010г. №634, находясь в лесопосадке, расположенной между г. Белозёрское Донецкой области и селом Копани Добропольского района Донецкой области, незаконно, повторно за 50 гривен сбыла ОСОБА_6., поместив в одноразовый медицинский шприц, прозрачную жидкость желтого цвета массой 1,274г, которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Количество особо опасного наркотического средства в пересчёте на сухое вещество составляет 0,021 г, которое она ранее незаконно приобрела и незаконно хранила, с целью сбыта.
В апелляции ( измененной в порядке ст. 355 УПК) прокурор просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в виду существенных нарушений норм уголовно- процессуального закона.
Указывает на то, что суд в нарушении требований ст. 275 УПК, самостоятельно изменил обвинение по ч.2 ст. 307 УК, вменив квалифицирующий признак» повторность», чем ухудшил положение осужденного, причем в приговоре не дана мотивировка такого изменения.
Кроме того, прокурор указывает на нарушение судом требований ст. 334 УПК, т.к. суд не дан анализ доказательствам виновности осужденной, хотя между собой доказательства имеют противоречия, в частности показания свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8, оперативного покупателя ОСОБА_6 и свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10
В апелляции защитник ОСОБА_2 действующий в интересах осужденной ОСОБА_3 просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, уголовное дело прекратить в связи с недоказанностью ее вины.
По мнению апеллянта, нарушая требования ст. 62 Конституции Украины, обвинение основывалось на доказательствах, полученных незаконным путем.
Так, свидетель ОСОБА_8 сообщила суду, что когда ее пригласили для участия в осмотре места происшествия, то в доме, на момент ее прибытия, находились работники милиции и следователь, который уже составлял протокол. Кроме того, сообщила, что обнаруженная бутылка с наркотическим веществом находилась под матрасом на кровати, что не соответствует протоколу осмотра, где указано, что наркотическое вещество было обнаружено на полу, под кроватью.
Что касается показаний свидетеля ОСОБА_7, то последняя пояснила, что осмотр места жилища проводился в их присутствии. Однако не смогла в судебном заседании уточнить, кто давал разрешение на проведение осмотра из жильцов, где это происходило, во дворе или перед ним.
Таким образом, усматривается, что понятые дают противоречивые показания, путаются в том, находились ли сотрудники милиции на момент их прибытия в жилище, или ждали их, не понятно, с какой целью понятые прибыли в город Белозерское, также расходятся показания в том, где были обнаружены наркотики.
При этом суд не принял во внимание показания самой осужденной и ее мужа, которые утверждали, что осмотр дома проводился сотрудниками милиции без понятых, которых привезли к дому уже после того, как были обнаружены наркотики.
Апеллянт считает, что показания указанных свидетелей, не могут быть положены в основу обвинения, а таким образом служить доказательством виновности осужденной.
Что касается показаний понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_10, которые присутствовали при оперативной закупке и осмотре оперативного покупателя, то они также расходятся с показаниями оперативного покупателя ОСОБА_6, поскольку дают совершенно разные показания, путаются в месте обнаружения наркотиков, месте проведения закупки.
В апелляции осужденная ОСОБА_3 просит приговор суда отменить, как незаконный, уголовное дело направить на дополнительное расследование.
По мнению апеллянта, доказательства обвинения собраны с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Считает, что судом при избрании меры наказания не были учтены следующие обстоятельства, а именно: лжесвидетельские показания свидетелей, фабрикация контрольной закупки, которая проводилась с грубым нарушением сотрудниками ОБНОН, кроме того, на денежных купюрах не были выявлены ее отпечатки пальцев, а также факт того, что работники милиции провели обыск без участия понятых.
Указывает на то, что показания, данные ею в суде, не были взяты во внимание и ни какими фактами не были опровергнуты, тем самым, были нарушены требования ст. 74 УПК Украины.
Кроме того, наркотическое средство, которое было обнаружено у нее дома, принадлежало ей для личного употребления.
В своем возражении осужденная ОСОБА_3 просит апелляцию прокурора не брать во внимание, поскольку суд был необъективный и односторонний, а уголовное дело по ч.2 ст. 307 было сфабриковано правоохранительными органами.
Выслушав судью- докладчика, мнения прокурора, которая поддержала изменения к апелляции прокурора и считает, что приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, доводы осужденной и защитника, которые поддержали свои апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, апелляции осужденной и защитника подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Органами досудебного следствия ОСОБА_3 обвинялась в том, что незаконно приобрела и хранила с целью сбыта, а также сбыла особо опасное наркотическое средство, т.е. преступление, предусмотренное ч.2 ст. 307 УК.
Прокурором обвинение в суде не изменялось в порядке ст. 277 УПК, однако суд самостоятельно изменил фактические обстоятельства дела, дополнительно вменив ОСОБА_3 квалифицирующий признак- повторность, а поэтому судом нарушены требования ст. 275 УПК т.к. суд рассматривает дело в пределах предъявленного обвинения.
Коллегия судей не может также не согласиться с доводами апелляции прокурора , а также апелляций осужденной и ее защитника о том, что судом не дан анализ доказательствам по делу, которые имели существенное значения для объективного и всестороннего рассмотрения дела, тогда как основой мотивировочной части приговора является анализ и оценка исследованных судом доказательств.
Обоснование выводов суда (мотивировка приговора) предполагает, не простое изложение, пересказ доказательств, либо только перечисление источников доказательств, а их анализ.
Указанные требования закона судом не выполнены, в приговоре не дана оценка приведенным доказательствам.
Так, суд не дал надлежащей оценки указаниям осужденной и ее защитником противоречиям в показаниях понятых, принимавших участие в осмотре домовладения осужденной, т.к. в судебном заседании свидетель ОСОБА_8 указывала на то, что когда ее пригласили участвовать в качестве понятой и когда она вошла в дом осужденной, там уже находилась следователь, которая оформляла протокол. В дальнейшем данный свидетель свои показания в последующем судебном заседании изменила, однако суд не выяснил причину изменения показаний свидетеля, которая и ранее предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.( л.д. 209 оборот)
Кроме того, суд не дал должной оценки показаниям оперативного покупателя по поводу того, присутствовали ли понятые при оперативной закупке, т.к. в судебном заседании ОСОБА_6 не смог указать мужчины или женщины были в качестве понятых ( л.д. 216 оборот).
Судом фактически не было установлено место совершения преступления, т.к. постанавливая обвинительный приговор, суд первой инстанции не устранил противоречия имеющиеся в показаниях свидетелей, хотя признал виновной осужденной в сбыте наркотических средств на основании показаний этих же свидетелей ( ст. 64 УПК)
Так, из показаний свидетеля ОСОБА_4- оперативного работника ОБНОН, усматривается, что оперативному покупателю ОСОБА_6 было предложено» сходить к ОСОБА_3 и приобрести наркотическое средство. Он( ОСОБА_3) пошел к подсудимой домой.( л.д.213)
Из показаний же свидетеля ОСОБА_10 усматривается, что «понятые вместе с покупателем пошли в лесопосадку, где понятые остановились, а покупатель пошел к подсудимой домой за наркотиками»( л.д.214 оборот) Понятой ОСОБА_9 в судебном заседании не мог указать кто передавал деньги оперативному покупателю, не смог сказать сверяли ли деньги, фиксировали ли номера купюр перед передачей покупателю ( л.д. 209), однако суд первой инстанции не обратил на данные факты внимания и не дал анализ указанным фактическим обстоятельствам.
Таким образом, суд не устранив противоречия в доказательствах, постановил обвинительный приговор, который не может быть признан законным т.к. судом нарушены требования ст. 369 УПК.
Коллегия судей обращает внимание также на то, что в ходе досудебного следствия осужденная якобы признавала факт сбыта наркотического средства, однако указывала иную сумму сделки( 150 грн), суд не дал этому никакой оценки.
В апелляционной инстанции осужденная указала на то, что не совершала сбыта, а на следствии вынуждена была подписывать протоколы, разрешение на осмотр дома не давала, что суду надлежало было проверить т.к. об этом было заявлено осужденной и при рассмотрении в суде первой инстанции.
Нарушение требований ст. ст. 64, 275 , 334, 369 УПК является существенным нарушением уголовно- процессуального закона, а поэтому влекут за собою безусловную отмену приговора, а поэтому апелляции прокурора подлежит удовлетворению, а апелляции осужденной и ее защитника подлежат частичному удовлетворению.
При новом рассмотрении дела по существу, суду необходимо учесть изложенное, установить место совершения преступления, истребовать из ФИНО УВД данные о выдаче денежной суммы (кому в каком количестве выдавались денежные средства для проведения оперативной закупки), тщательно допросить свидетелей- понятых, участвующих как при осмотре домовладения, так и при оперативной закупке, оперативного покупателя и устранив в их показаниях противоречия, дав анализ добытым доказательствам, проверив доводы апелляций осужденной и ее защитника, постановить законное и обоснованное решение по делу.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей
О п р е д е л и л а:
Апелляцию прокурора удовлетворить.
Апелляции осужденной и ее защитника удовлетворить частично.
Приговор Добропольского горрайонного суда Донецкой области от 08 мая 2012 года в отношении ОСОБА_3 по ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 УК Украины, отменить.
Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.
Судьи: