АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

=================================================== ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

03 апреля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующей: Калинич Н.И.

судей: Кондакова Г.В.. Савковой С.В.

с участием прокурора: Андреевой Ж.Н.

с участием защитника: ОСОБА_2

осужденного: ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям прокурора Шевченко Д.А., защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 на приговор Петровского районного суда города Донецка от 24 января 2012 года, которым:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Донецка, гражданин Украины, образование среднее, не работает, в браке не состоит, проживает по адресу: АДРЕСА_1, ранее судим: 01.03.2005 года Петровским районным судом города Донецка по ч. 1 ст. 121 УК Украины к 5 годам лишения свободы, освободился 12.03.2008 года условно-досрочно на основании ст. 81 УК Украины на не отбытый срок 1 год 7 месяцев 10 дней

---------------------------------------------------------------------------------

Дело № 11/0590/1210/2012 Судья 1 инстанции: Тринька О.В.

Категория: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 УК Украины Докладчик: Калинич Н.И.

осужден по:

-ч. 2 ст. 307 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному;

-ч. 1 ст. 309 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины окончательно назначить ОСОБА_3 наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному, в уголовно- исполнительном учреждении, исчисляя срок наказания с 29.05.2010 года.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору, ОСОБА_3, будучи ранее судимым, за совершение преступления против жизни и здоровья личности, судимость за которое в установленном порядке не снята и не погашена, вновь совершил ряд умышленных преступлений, на территории Петровского района города Донецка связанных с незаконным оборотом наркотических веществ в нарушение требований Закона Украины «Об обороте наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и их аналогов», не в медицинских целях при следующих обстоятельствах:

20 апреля 2010 года примерно в 18 часов 20 минут гр. ОСОБА_3 находясь в парке ЦГБ № 14 в Петровском районе города Донецка, действуя умышленно, с целью незаконного приобретения наркотического средства для личного употребления без цели сбыта, у неустановленного в ходе следствия лица купил за 250 гривен, то есть незаконно приобрел медицинский шприц с находящимся в нем наркотическим средством, который положил в правый наружный карман своей куртки, таким образом, незаконно приобрел и стал хранить при себе наркотическое средство для личного употребления без цели сбыта. После чего, ОСОБА_3 действуя умышленно, незаконно, храня при себе наркотическое средство, пешком направился по направлению к улице Петровского.

20 апреля 2010 года в период времени с 18 часов 50 минут по 19 часов 10 минут на участке местности расположенном по адресу: улица Петровского, 268 «а» в Петровском районе города Донецка работниками милиции был остановлен ОСОБА_3, у которого в ходе осмотра в правом наружном кармане куртки был обнаружен и изъят медицинский шприц, проградуированный на 5 мл, заполненный жидкостью светло-коричневого цвета массой 5,05 г., которая содержит особо опасное наркотическое средство-опий ацетилированный. Количество особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество (сухой остаток) составляет 0,22 г., которое гр. ОСОБА_3 незаконно приобрел и хранил для личного употребления без цели сбыта.

Кроме того, ОСОБА_3 действуя умышленно, в неустановленный следствием период времени, незаконно изготовил по адресу: АДРЕСА_1 особо опасное наркотическое средство-опий (ацетилированный), количество которого следствием не установлено, и хранил по вышеуказанному адресу до 21.04.2010 года с целью сбыта.

21 апреля 2010 года примерно в 20 часов 10 минут ОСОБА_3 действуя умышленно, из корыстных побуждений с целью незаконного оборота наркотических средств, ранее совершив преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 309 УК Украины, находясь во дворе своего дома АДРЕСА_2 передал, то есть незаконно сбыл гр. ОСОБА_4 медицинский шприц емкостью 5 мл., с особо опасным наркотическим средством, за что ОСОБА_4 передал ОСОБА_3 деньги в сумме 100 гривен.

21 апреля 2010 года примерно в 20 часов 20 минут у гр. ОСОБА_4 был изъят медицинский шприц емкостью 5 мл. с жидкостью светло-коричневого цвета массой 1,58 г., которая является особо опасным наркотическим средством-опием (ацетилированным) с содержанием сухого остатка 0,05 г.

Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_3 28 мая 2010 года, действуя умышленно, повторно, ранее совершив пре6ступление, предусмотренное ч. 1 ст. 309 УК Украины, незаконно изготовил по адресу: АДРЕСА_1 особо опасное наркотическое средство-опий (ацетилированный), количество которого следствием не установлено и хранил его по вышеуказанному адресу до 28.05.2010 года с целью сбыта.

28 мая 2010 года примерно в 17 часов ОСОБА_3 действуя умышленно, повторно, ранее совершив преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 309 УК Украины, из корыстных побуждений с целью незаконного оборота наркотических средств, находясь возле магазина «ЧП ОСОБА_12», расположенного по ул. Ширшова вблизи улицы Курортная в Петровском районе города Донецка передал, то есть незаконно сбыл гр. ОСОБА_4 медицинский шприц емкостью 5 мл. с особо опасным наркотическим средством, за что гр. ОСОБА_4 передал ОСОБА_3 деньги в сумме 100 гривен.

28 мая 2010 года примерно в 17 часов 30 минут у гр. ОСОБА_4 был изъят медицинский шприц емкостью 5 мл. с прозрачной жидкостью коричневого цвета массой 1, 285 г., которая является особо опасным наркотическим средством-опием (ацетилированным) с содержание сухого остатка 0,024 г.

28 мая 2010 года, в период времени с 18 часов 40 минут до 20 часов 05 минут в ходе санкционированного обыска по адресу: АДРЕСА_1, у гражданина ОСОБА_3 был обнаружен и изъят флакон из прозрачного стекла коричневого цвета, частично заполненный жидкостью коричневого цвета массой 1,507 г., которая содержит особо опасное наркотическое средство-опий (ацетилированный) с содержанием сухого остатка 0,023 г., которое ОСОБА_3 незаконно изготовил и хранил у себя по месту жительства по вышеуказанному адресу с целью сбыта.

В апелляции защитник ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3, просит приговор Петровского районного суда города Донецка от 24 января 2012 года в отношении ОСОБА_3 по ч. 2 ст. 307 УК Украины отменить, как незаконный и необоснованный, производство по уголовному делу прекратить за отсутствием события преступления, а по ч. 1 ст. 309 УК Украины приговор изменить и избрать наказание, не связанное с лишением свободы.

Апеллянт считает, что приговор суда в части обвинения по ч. 2 ст. 307 УК Украины подлежит отмене, поскольку судебное следствие было неполным, проведено односторонне, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон.

Указывает на то, что материалы уголовного дела в части привлечения ОСОБА_3 к ответственности по ст. 307 УК Украины сфальсифицированы правоохранительными органами, доказательства обвинения собраны с грубейшим нарушением норм уголовно-процессуального закона

Так, допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей понятые ОСОБА_5 и ОСОБА_6, присутствовавшие якобы при проведении оперативных закупок у ОСОБА_3, не смогли объяснить, ни место расположение дома, где жил ОСОБА_3, ни расположение хозяйственных построек, ни другой обстановки. О том, что якобы оперативный покупатель ОСОБА_4 получил из рук ОСОБА_3 наркотическое средство и за это передал ему деньги, никто не видел, так как понятые пояснили, что они сидели в оперативной машине, второй понятой пояснил, что находился за кучей песка, второй этап оперативной закупки ОСОБА_5 наблюдал сидя за забором. При этом у всех понятых расходилась местность, где расположен дом ОСОБА_3

Так, ОСОБА_7 и ОСОБА_8, были очевидцами задержания ОСОБА_3 и изъятия у него шприца с наркотическим средством возле горбольницы № 24 по эпизоду ст. 309 УК Украины, однако свидетель ОСОБА_8 в судебном заседании стал рассказывать, как он присутствовал при проведении оперативных закупок у ОСОБА_3, где его вообще не было. Пояснения каждого из свидетелей были обрывистые и неправдивые, так как ОСОБА_8 не присутствовал при оперативной закупке, а присутствовал при других обстоятельствах.

Так, свидетели ОСОБА_9 и ОСОБА_10 пояснили, что действия работников милиции были незаконными, что незаконный сбыт наркотических средств в отношении осужденного был сфабрикован. Оперативные закупки у ОСОБА_3 были проведены с грубейшим нарушением ЗУ «Об ОРД», уголовно-процессуального закона, денежные средства для проведения закупок у ОСОБА_3 -ФИНО не выделялись.

Согласно заключения дактилоскопической экспертизы не были обнаружены следы пальцев рук ОСОБА_3 на всех предметах. Это свидетельствует о том, что все предметы, изъятые при проведении оперативных закупок и обыске, последнему не принадлежали.

Поэтому полагает, что ни судебным, ни досудебным следствием в нарушение ст. 22 УПК Украины не были предприняты меры для установления всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела, не предприняты все предусмотренные законом меры для установления истины по делу, не проверены обстоятельства, оправдывающие ОСОБА_3, что свидетельствует об одностороннем и неполном следствии. Более того, как и досудебное, так и судебное следствие проводилось с обвинительным уклоном.

В своей апелляции прокурор, просит приговор суда изменить, назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества.

В мотивировочной части апелляции просит приговор суда отменить в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного в виду своей мягкости.

Указывает на то, что судом не в полной мере учтено, что осужденный ранее судим за совершение тяжкого преступления, судимость за которое не снята и не погашена, вновь совершил ряд преступлений, одно из которых также является тяжким. Кроме того, на момент совершения преступления нигде не работал.

Выслушав судью докладчика, прокурора, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. 334 УПК в мотивировочной части приговора суд излагает то, что он считает установленным в результате судебного разбирательства, и приводит мотивировку своих решений по делу.

Основой мотивировочной части приговора является анализ и оценка исследованных судом доказательств.

Суд обязан обеспечить всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела. Соответственно и в приговоре должны быть проанализированы не только уличающие, но и свидетельствующие в пользу подсудимого доказательства (в обвинительном приговоре они естественно, должны быть мотивировано опровергнуты). Умолчание в приговоре о доказательствах, не согласующихся с обвинением, это типичное проявление обвинительного уклона, что влечет отмену приговора.

Обоснование выводов суда (мотивировка приговора) предполагает, не простое изложение, пересказ доказательств, либо только перечисление источников доказательств, а их анализ.

Суд нарушил требования данного закона, а поэтому постановил поспешное решение, которое нельзя признать законным.

Суд, формулируя обвинение, признанного судом доказанным, указал о том, что 20 апреля 2010 года в 18.20 час. ОСОБА_3 приобрел наркотическое средство для личного употребления без цели сбыта, однако не указал, какое наркотическое средство и его количество, что противоречит требованиям ст. 334 УПК Украины.

Кроме того, описывая в мотивировочной части приговора, установленные судом фактические обстоятельства, суд не указал, какое именно особо опасное наркотическое средство было предметом сбыта, и его количество как 21 апреля 2010 года, так и 28 мая 2010 года, что также противоречит требованиям ст. 334 УПК. Суду в данном случае необходимо было предложить прокурору уточнить обвинение в данной части .

Коллегия судей также обращает внимание на то что, постанавливая обвинительный приговор, суд первой инстанции привел в приговоре как доказательство вины осужденного показания свидетеля ОСОБА_7 данные в судебном заседании, а также показания свидетеля ОСОБА_5 хотя вышеуказанные показания имеют существенные противоречия, а именно в том, как было проведена оперативная закупка наркотических средств .

Кроме того, суд в приговоре привел как доказательство вины осужденного показания свидетелей- понятых ОСОБА_6 и ОСОБА_11 , указывая, что покупатель ОСОБА_4 приобретал наркотические средства у осужденного в доме и задержан осужденный был работниками милиции возле дома на пос. шахты № 10, однако данные показания полностью противоречат тем обстоятельствам, которые суд указал, формулируя обвинение, а именно, что продажа наркотических средств 28 мая 2010 года имела место возле магазина « ЧП ОСОБА_12». Судом данные противоречия так и не были устранены в ходе судебного заседания, а кроме того, суду надлежало бы дать оценку данным показаниям .

Суд также без надлежащей проверки, указал в приговоре на то, что вина осужденного ОСОБА_3 подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 28.05. 2010 года в котором отражено, что на участке местности, расположенной возле магазина « ЧП ОСОБА_12» возле осужденного были обнаружены денежные купюры в сумме 100 гривен. ( л.д. 174-175). Однако данному доказательству не дана судом оценка, не проверена версия осужденного и защитника о том, что данные купюры были подброшены работниками милиции. Суд также не дал оценки тому обстоятельству, что при указанных обстоятельствах изъятия денежных купюр, хотя органами досудебного следствия была проведена экспертиза на наличие на указанных купюрах специального химического вещества, однако не была проведена надлежащая экспертиза на наличие на данных денежных банкнотах следов пальцев рук осужденного, что дает основания утверждать, что органами досудебного следствия неполно проведено следствие. Судом также данная неполнота досудебного следствия не была устранена, хотя суд в ходе судебного разбирательства проводил судебную экспертизу на наличие следов пальцев рук на шприцах и других предметах, изъятых в доме у ОСОБА_3

Как уже указывалось выше, суд, проведя дактилоскопическую экспертизу, не дал ей оценку в приговоре, вовсе умолчал о данном исследовании, что является грубейшим нарушением ст. 334 УПК Украины.

Нарушением уголовно- процессуального законодательства, коллегия судей также считает и то, что суд в достаточной мере не проверил алиби осужденного по событиям 28 мая 2010 года, не привел в приговоре показания свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_9, которые указывали на непричастность осужденного к преступлению, а ограничился только указанием что не принимает данные показания во внимание, не обосновав свои выводы, что является нарушением требований уголовно- процессуального закона ( ст. 369 УПК.)

Коллегия судей не может также не согласиться с доводами апелляции защитника о том, что в деле нет данных о том, что оперативный покупатель дал свое согласие на проведение с его участием оперативной закупки, тогда как в судебном заседании установлено, что данное согласие он дал непосредственно в день совершения оперативной закупки. Данным обстоятельствам суд не дал надлежащей оценки и, кроме того, не проверил, было ли открыто оперативно- розыскное дело и когда (в рамках ли ОРД выполнены оперативные закупки). Кроме того, суд не допросил лиц, проводивший первый этап оперативной закупки и не выяснил, почему преступная деятельность осужденного не была пресечена, не были изъяты вещественные доказательства, уличающие осужденного в совершении сбыта наркотических средств.

Органы досудебного следствия, предоставляя доказательства, вины осужденного, ссылались на то, что в день оперативной закупки, осужденный общался по телефону с покупателем, однако доказательства по делу, органами досудебного следствия не приобщены, а судом также данная неполнота при судебном разбирательстве не устранена.

Кроме того, в судебном заседании из показаний свидетелей усматривалось, что оперативная закупка и обыск в доме осужденного фиксировались видеосъемкой, однако суд не воспроизвел запись данных следственных действий с целью установления истины по делу, не допросил лиц, участвующих в данных следственных действиях, что могло существенно повлиять на выводы суда, тогда как из протокола воспроизведения обстановки и обстоятельств событий от 16 июня 2010 года, усматривается, что оперативный покупатель -ОСОБА_4 при уточнении следователем в присутствии понятых, указал на то, что участники следственного действия находятся на месте, где он - ОСОБА_4 сбыл наркотическое средство.( л.д. 156).

Коллегия судей неполноту судебного следствия также усматривает в том, что суд, признавая осужденного виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 307 УПК, указал на то, что осужденный изготавливал наркотическое средство, которое позже сбывал, однако судом не приведено ни единого доказательства тому, что осужденный сам изготавливал наркотическое средство. Кроме того, суд, не обратил внимание, и не дал оценку тем предметам, которые были обнаружены в результате обыска в доме осужденного, а поэтому решение суда в данной части нельзя признать законным и обоснованным.

Вышеприведенные нарушения уголовно- процессуального закона, являются существенными т.к. воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело, установить истину по делу, т.е. постановить законное, обоснованное и справедливое решение, а поэтому приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении дела по существу, суду надлежит учесть изложенное, проверить алиби и доводы осужденного и свидетелей, указывающих на непричастность осужденного к сбыту наркотических средств, проверить:

1. Было ли открыто оперативно- розыскное дело

2. Когда и кем выдавались из ФИНО денежные средства для проведения оперативных закупок.

3. Давалось ли согласие оперативного покупателя на проведение оперативных закупок перед получением санкции на проведение оперативных закупок,

истребовать данные телефонных переговоров осужденного и ОСОБА_4 в день оперативных закупок, провести воспроизведение видеозаписей по проведению оперативных закупок и обыска, допросив при этом участников данных событий, провести дактилоскопическую экспертизу по денежным банкнотам, изъятых возле осужденного 28 мая 2010 года, на наличие следов пальцев рук осужденного, провести химическую экспертизу на идентичность изъятого у осужденного наркотического средства и изъятых наркотических средств у покупателя в результате оперативных закупок и, дав оценку добытым доказательствам, постановить законное и обоснованное решение по делу.

Коллегия судей считает, что если вина осужденного будет доказана в объеме предъявленного обвинения, то назначенное наказание является достаточным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора оставить без удовлетворения

Апелляцию защитника осужденного удовлетворить частично.

Приговор Петровского районного суда города Донецка от 24 января 2012 года в отношении ОСОБА_3 по ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 309 УК Украины, о т м е н и т ь .

Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Судьи: