1

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

=============================================== ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

26 июня 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующей: Калинич Н.И.

судей: Кондакова Г.В., Савковой С.В.

с участием прокурора: Саенко Н.Н.

защитника: ОСОБА_1

осужденного: ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям прокурора Овчаренко А.Ф., защитника ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 на приговор Артемовского горрайонного суда Донецкой области от 06 февраля 2012 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Артемовска Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование высшее, ранее не судим, женат, на иждивении имеет несовершеннолетнего ребенка, проживает по адресу: АДРЕСА_1, зарегистрирован: АДРЕСА_2

=========================================

Дело № 11/0590/1724/2012 Судья 1 инстан.: Грачев В.Л.

Категория: ч. 3 ст. 191 УК Украины Докладчик: Калинич Н.И.

осужден по ч. 3 ст. 191 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы с лишением его права занимать руководящие должности во всех сферах хозяйственной деятельности сроком на 2 года.

В соответствии со ст.ст. 75, 76 УК Украины освобожден ОСОБА_2 от назначенного судом наказания в части основного наказания с испытательным сроком на 2 года, если он в течение испытательного срока не совершит новое преступление и выполнит возложенные на него обязательства: не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения уголовно-исполнительной инспекции, уведомлять эту инспекцию об изменении места работы и жительства.

ОСОБА_2 по ч. 1 ст. 366 УК Украины оправдан за недоказанностью его участия в совершении инкриминируемого ему преступления.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору, ОСОБА_2 завладел чужим имуществом, действуя повторно, путем злоупотребления своим служебным положением при следующих обстоятельствах.

Согласно распоряжения Артемовского городского головы № 130 рк от 31.08.2006 ОСОБА_2 был назначен на должность начальника Артемовского коммунального предприятия «Флора» с 01.09.2006 года.

На время работы ОСОБА_2 в должности начальника АКП «Флора» с последним Артемовским городским советом, в лице городского головы, ежегодно заключались контракты.

Согласно раздела 1 Контракта, заключенного между начальником АКП «Флора» ОСОБА_2 и Артемовским городским советом 01 января 2007 года, а также дополнительным соглашением к контракту от 28 декабря 2007 года п. 1.1 «Руководитель предприятия обязуется непосредственно и через администрацию предприятия осуществлять управление (руководство) предприятием, обеспечивать его прибыльную деятельность, эффективное использование и сохранность закрепленного за предприятием коммунального имущества», п. 1.3 «Руководитель, который заключил данный контракт, является полномочным представителем предприятия во время реализации полномочий, функций, обязанностей предприятия, предусмотренных законодательными актами.

Уставом АКП «Флора» предусмотрено, что начальник предприятия без доверенности представляет интересы предприятия, заключает договора, дает поручения, является распорядителем имущества предприятия, т.е. наделен организационно-распорядительными функциями и является должностным лицом.

В период с августа 2008 года по декабрь 2008 года ОСОБА_2, работая в вышеука­занной должности, действуя умышленно, повторно, с целью завладения денежными средст­вами предприятия, используя свое служебное положение начальника АКП «Флора», в нару­шение п.п. «б» п. 3.1 раздела 3 Контракта, заключенного между начальником АКП «Флора» ОСОБА_2 и Артемовским городским советом 01 января 2007 года, а также дополнитель­ным соглашением к контракту от 28 декабря 2007 года издал приказ № 29-п от 29.08.2008 года о премировании за август 2008 года начальника ОСОБА_2 в размере 170 грн. за высокоэффективную работу; 29.09.2008 года издал приказ № 35-п от 29.09.2008 года о премировании за сентябрь 2008 года начальника ОСОБА_2 в размере 500 грн. за высокоэффективную работу; 28.11.2008 года издал приказ № 41-п от 28.11.2008 года о премировании за ноябрь 2008 года начальника ОСОБА_2 в размере 300 грн. за высокоэффективную работу; 29.12.2008 года издал приказ № 47-п от 29.12.2008 года о премировании за декабрь 2008 года начальника ОСОБА_2 в размере 160 грн. за высокоэффективную работу, без предусмотренного контрактом соответствующего распоряжения Артемовского городского головы, в результате чего ему неправомерно начислены и выплачены денежные средства в качестве премий в общей сумме 1130,00 грн., которыми ОСОБА_2 завладел и распорядился по своему усмотрению, в результате указанных умышленных действий ОСОБА_2 предприятию АКП «Флора» был причинен материальный ущерб на сумму 1130,00 грн.

Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_2, работая в должности начальника АКП «Флора», действуя умышленно, повторно, с целью завладения денежными средствами руководимого им предприятия, используя свое служебное положение начальника «Флора», получив по авансовому отчету от 05.08.2009 г. из кассы предприятия в свой подотчет денежные средства в сумме 755,48 грн., из которых 618,10 грн. присвоил и потратил по своему усмотрению - использовал на оплату штрафа в размере 612,00 грн., наложенного на него как на начальника АКП «Флора» ОСОБА_2 управлением ПФУ в городе Артемовске за несвоевременную уплату страховых взносов в пенсионный фонд и услуг банка при уплате штрафа в размере 1% от суммы штрафа. Указанные денежные средства в размере 618,10 грн. впоследствии из заработной платы ОСОБА_2 в установленном законом порядке удержаны не были.

Органами досудебного следствия ОСОБА_2 также обвинялся в том, что действуя умышленно, в корыстных целях, с целью завладения денежными средствам и АПК « Флора» в течение 2007- 2008 года, используя свое служебное положение, после проведения работниками АКТ « Флора» удаления сухостойных, аварийных и фаутных деревьев на территории города Артемовска в общем количестве 1174.371 м3 по цене 191.02 грн за 1м3 общей стоимостью 220229, 79 не оприходовал указанные материалы9 дрова), которые являются возвратным материалов и которые должны быть оприходованы по бухгалтерскому учету предприятия, не провел оценку данных материалов, а после удаления реализовал населению города Артемовска на наличный расчет.

Полученные от реализации возвратных материалов денежные средства в указанном размере ОСОБА_2 в кассу предприятия не сдал , а действуя умышленно, повторно, завладел и распорядился денежными средствами по своему усмотрению, чем причинил предприятию АКП « Флора» материальный ущерб на сумму 220229.79 грн.

Суд первой инстанции по данному эпизоду оправдал ОСОБА_2 за недоказанностью его вины в совершения данного эпизода инкриминируемого ему преступления.

Кроме того, органами досудебного следствия ОСОБА_2 обвиняется в том, что используя свое служебное положение, действуя в интересах третьих лиц - своего отца ОСОБА_4 , 01 августа 2008 года в течение рабочего дня. Находясь в административном здании АКП « Флора» по адресу: город Артемовск , улица Артема, 65, заключил трудовое соглашение с ОСОБА_4 о проведении ремонта техники сроком выполнения указанных работ до 29 августа 2008 года , а также акт выполненных работ о проведении ремонта техники, после чего, действуя умышленно, повторно, в интересах третьих лиц, злоупотребляя служебным положением, необоснованно выплатил ОСОБА_5 денежные средства в сумме 1400 гривен. в качестве оплаты по ремонту бензопилы и кусторезов, при фактическом отсутствии ДЕфЕКТНОГО АКТА НА ПОЛОМКУ УКАЗАННОЙ ТЕХНИКИ, ЛИБО ДРУГИХ ДОКУМЕНТОВ, ПОДТВЕРЖДАЮЩИХ НЕОБХОДИМОСТЬ РЕМОНТА БЕНЗОПИЛЫ И КУСТОРЕЗОВ.

По данному эпизоду обвинения, суд также оправдал осужденного за недоказанностью его вины.

Кроме того, органами досудебного следствия ОСОБА_2 обвинялся в том, что 29 августа 2008 года , используя свое служебное положение, действия умышленно, повторно, с целью завладения денежными средствами руководимого им предприятия, в нарушении ст. 83 Кодекса законов о труде Украины. издал приказы о выплате ему денежных средств в качестве компенсации за неиспользованные отпуска, чем причинил предприятию материальный ущерб в сумме 5713.37 гривен., а также приказы о выплате бухгалтеру-кассиру АКП « Флора» ОСОБА_7 денежных сумм за неиспользованные отпуска в размере 1218.25 гривен, чем также причинен ущерб предприятию.

По данному эпизоду суд оправдал ОСОБА_2 за недоказанностью вины в инкриминируемом ему преступлении.

Органами досудебного следствия ОСОБА_2 также обвиняется в том, что согласно договорам, заключенных между АКП « Флора» и ООО « Деми-сбыт» на основании доверенностей ОСОБА_2 были получены талоны на отоваривание бензином и дизельным топливом на общую сумму 8700+790+8165 гривен и действуя умышленно, повторно, с целью завладения имуществом руководимого им предприятия, используя свое служебное положение, не оприходовал указанные талоны в бухгалтерии предприятия, а завладел ими , распорядился по своему усмотрению, причинив на указанные суммы, ущерб предприятию АКП « Флора».

По данному эпизоду, суд также оправдал ОСОБА_2 за недоказанностью его вины в совершении преступления.

Кроме того, органами досудебного следствия ОСОБА_2 обвиняется в том, что в течение 2008 года при составлении актов выполненных работ формы КБ-2В, злоупотребляя своим служебным положением , с целью завладения денежными средствами предприятия , безосновательно завысил стоимость выполненных работ на общую сумму 19529.18гривен, а также с целью последующего завладения денежными средствами местного бюджета, внес в акты выполненных работ ложные сведения о затратах предприятия.

В результате умышленных действий управлению муниципального развития Артемовского городского совета был причине материальный ущерб в размере 19529.18 гривен.

По данному обвинению, суд первой инстанции также оправдал ОСОБА_2 за недоказанностью вины в совершении инкриминируемого ему преступления.

В апелляции прокурор Овчаренко А.Ф. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Так, суд пришел к выводу, что эпизод умышленного завладения чужим имуществом осужденным путем злоупотребления служебным положением при удалении сухостойких, аварийных и фаутных деревьев на территории города Артемовска в 2007-2008 годах не нашел своего подтверждения, так как поручение удалить вышеуказанные деревья АПК «Флора» в 2007-2008годах, было скорее всего, на основании решения исполкома или же какого-либо другого распоряжения. Этот факт имеет существенное значение, поскольку из него, возможно, было бы сделать вывод о балансодержателе деревьев и условиях удаления деревьев и их, возможно, последующее использование.

При этом суд не принял во внимание, что деревья, удаленные АКП "Флора", являлись собственностью городской громады, а их посадкой, обслуживанием и уборкой занималось специально созданное для озеленения города коммунальное предприятие АКП "Флора" и, следовательно, указанные деревья как и все остальные зеленые насаждения в черте города находятся на балансе АКП "Флора".

Доводы ОСОБА_2 в той части, что он не знал на чьем балансе находятся указанные деревья, не могут приниматься судом как достоверные, при том условии, что ОСОБА_2 старается избежать уголовной ответственности.

Кроме того, судом не приняты во внимание показания свидетеля ОСОБА_8 в той части, что после валки деревьев непригодная древесина вывозились на свалку, а пригодная вывозилась на территорию питомника АКП «Флора», где складывалась во дворе либо на поле, а ОСОБА_9, работающая кассиром предприятия, ему давала распоряжения с указанием адреса, куда необходимо было отвезти указанные дрова. Квитанции и деньги он отдавал кассиру ОСОБА_9, тогда как именно эти показания подтверждают доводы следствия о том, что спиленные деревья реализовывались населению, а их реализацией как раз и занималась ОСОБА_9, являющаяся матерью осужденного, при этом работающая на предприятии без соответствующего оформления и полученные деньги от реализации деревьев по кассе не оприходовала.

В апелляции защитник ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях осужденного состава преступления.

По мнению апеллянта, незаконность получения денежных средств состоит в том, что согласно контракту ОСОБА_2 мог получать премию только при наличии распоряжения городского головы, которое досудебным и судебным следствием не было выявлено.

Кроме того, осужденному инкриминируют присвоение 612 грн., из числа 755,38 грн., взятых в подотчет у предприятия уплаты личного штрафа и не возвращенных КП «Флора».

Защита считает, что данные факты, даже если они присутствуют. Не имеют значения для вывода о наличии в действиях осужденного состава преступления, а поэтому считает, что приговор подлежит отмене, а дело прекращению за отсутствием в действиях осужденного состава преступления.

Выслушав судью- докладчика, доводы прокурора, который просил приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство, мнение защитника и осужденного, которые просили приговор отменить, а дело производство прекратить, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей пришла к выводу, что апелляции прокурора и защитника подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. 334 УПК мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления. Кроме того, суд не должен только ограничиться перечислением доказательств, однако обязан дать анализ приведенных доказательств, обосновать, почему одни доказательства он принимает, а другие опровергает.

Указанные требования закона судом не выполнены, в приговоре не дана оценка приведенным доказательствам.

Основой мотивировочной части приговора является анализ и оценка исследованных судом доказательств.

Суд обязан обеспечить всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела. Соответственно и в приговоре должны быть проанализированы не только уличающие, но и свидетельствующие в пользу подсудимого доказательства (в обвинительном приговоре они естественно, должны быть мотивировано опровергнуты). Умолчание в приговоре о доказательствах, не согласующихся с обвинением, это типичное проявление обвинительного уклона, что влечет отмену приговора.

Обоснование выводов суда (мотивировка приговора) предполагает, не простое изложение, пересказ доказательств, либо только перечисление источников доказательств, а их анализ.

Суд нарушил требования данного закона, а поэтому постановил поспешное решение, которое нельзя признать законным.

Так, суд оправдывая ОСОБА_2 по эпизоду завладения чужим имуществом путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением , по эпизоду удаления сухостойных, аварийных и фаутных деревьев и причинению ущерба на сумму 220229.79 гривен, указал о том, что фактически не установлен ни досудебным , ни судебным следствием собственник уделенных деревьев, что имеют существенное значение для принятия обоснованного и справедливого решения, что свидетельствует о нарушении досудебным следствием, так и судом требований ст. 64 УПК.

Приведя показания свидетеля ОСОБА_8 о том, что после валки деревьев мать осужденного ОСОБА_2- ОСОБА_9. фактически распоряжалась продажей дров, суд имея данную информацию не проверил данные показания, путем допроса иных лиц по данному вопросу, в том числе и ОСОБА_9 и ОСОБА_2. а поэтому , суд не дал оценки досудебному следствию по данному вопросу и сам допустил нарушения требований ст. 64 УПК, а поэтому нельзя не согласиться с доводами апелляции прокурора по данному эпизоду о поспешном принятии решения судом по данному эпизоду об оправдании ОСОБА_2

Кроме того, допросив в судебном заседании в качестве свидетеля начальника Управления муниципального развития Артемовского городского совета ОСОБА_11, суд привел ее показания в приговоре о том, что после удаления деревьев, они должны быть оприходованы предприятием, которым руководил ОСОБА_2 однако не дал им анализа, не указав, почему данные показания опровергаются судом.

Показания же бухгалтера предприятия АКП « Флора»- ОСОБА_12 свидетельствуют о том, что спиленные сухостои, находятся в собственности городского совета, что также оставлено судом без внимания и оценки.

Таким образом, коллегия судей приходит к выводу, что в нарушении требований ст. 64 УПК, ни органом досудебного, ни судебного следствия не установлен собственник удаленных сухостоев и иных деревьев, подлежащих удалению, что является существенным для постановления законного и обоснованного решения по существу.

Поспешным также коллегия судей признает и оправдание ОСОБА_2 по эпизоду завладения чужим имуществом путем заключения трудового соглашения с отцом ОСОБА_2 - ОСОБА_4 т.к. нельзя согласиться с тем выводом суда, что подтверждается выполнение работ ОСОБА_4 в полном объеме, а если и имеются нарушения, то эти нарушения касаются оформления документации выполненных работ.

Суд ограничился по данному факту лишь формальным допросом свидетеля ОСОБА_13, который не указывал конкретно, факт ремонта именно конкретной техники имел место, не дав анализа иным доказательствам по данному эпизоду.

По эпизоду завладения чужим имуществом, путем нарушения Кодекса законов о труде Украины, коллегия судей не может согласиться с мотивировкой суда о том, что поскольку ОСОБА_2 зная о том, что ему вообще не предоставят отпуска, законно издал приказ о выплате компенсации за неиспользованные отпуска. Данная мотивировка не может быть юридической оценкой доказательствам по делу, а поэтому анализа по данному эпизоду коллегия судей не усматривает. Судом не дана оценка локальным законодательным актам, регулирующим данные правоотношения, а поэтому выводы суда поспешны и необоснованны.

По эпизоду незаконного завладения чужим имуществом вследствие незаконного распоряжения полученными по накладным, талонами на отоваривание бензином и дизельным топливом на общую сумму 267493.59 гривен, коллегия судей также считает, что судом принято поспешное решение.

Действительно органами досудебного следствия не установлено, какие машины были заправлены по данным талонам и кому принадлежат, однако, судом не обращено внимание на то, что данные талоны не были оприходованы предприятием АКП « Флора» и данному факту оценка не дана, а поэтому судом также нарушены требования ст. 64, 334 УПК и постановлено поспешное решение по данному эпизоду об оправдании ОСОБА_2

Оправдывая ОСОБА_2 по эпизоду незаконного завладения чужим имуществом вследствие завышения стоимости выполненных работ и внесения ложных сведений в официальные документы, суд сослался на показания осужденного о том, что излишен перечисленные денежные средства предприятию, были возвращены горисполкому, тогда как свидетель ОСОБА_14, показания которой приведены судом в приговоре, указывала, что излишне перечисленные суммы пошли на зарплату работникам АКП « Флора» и данным противоречиям не дана надлежащая оценка.

Таким образом, оправдывая ОСОБА_2 по вышеприведенным эпизодам и, признавая виновным по эпизодам указанным в приговоре, суд переквалифицировал деяния осужденного с ч.5 ст. 191 на ч.3 ст. 191 Ук Украины, однако в приговоре фактически не нашла отражения сумма причиненного ущерба в результате преступлений, признанных судом доказанными. Суд только ограничился указанием об уменьшении объема предъявленного обвинения.

Коллегия судей обращает внимание на то, что исходя из протокола судебного заседания, допрос как ОСОБА_2 так и иных лиц производился формально, суд не выяснял тех обстоятельств, которые были существенные для постановления справедливого и законного решения.

Коллегия судей обращает внимание на то, что все эпизоды обвинения в отношении ОСОБА_2 основаны на акте ревизии финансово- хозяйственной деятельности АКП « Флора», проведенного Артемовским межрайонным контрольно- ревизионным отделом, что не может быть достаточным доказательством обвинения т.к. данные доказательства должны быть закреплены в заключении надлежащего эксперта, что не было проведено досудебным следствием. Судом надлежащая оценка не дана и сам суд допустил нарушения норм уголовно-процессуального закона ( ст. 65 УПК),из чего следует вывод, что суд не установил фактические обстоятельства дела в нарушении требований ст. 64 УПК Украины, хотя в суде в соответствии со ст. 64 УПК Украины подлежат доказыванию :

1. события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершенного преступления)

2. виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления

3. обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого

4. характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Вышеуказанные нарушения норм уголовно- процессуального закона, являются существенными и влекут безусловную отмену приговора.

Поскольку неполнота и односторонность допущенная органами досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании, коллегия судей считает необходимым возвратить дело прокурора для проведения дополнительного расследования.

В ходе дополнительного расследования органам досудебного следствия необходимо:

1. установить, обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 64 УПК , а именно :

а) собственника сухостойных и других деревьев, подлежащих удалению.

б) кем принималось решение об удалении данной категории деревьев.

в) подлежат ли данные деревья повторному использованию и чем это предусмотрено.

г)кем и когда были реализованы удаленные деревья , кто выдавал распоряжение на продажу указанных деревьев.

2.Установить, какой ремонт техники производился ОСОБА_4 за период его работы, для чего установить и допросить свидетелей.

3. Установить какие транспортные средства заправлялись при получении бензина на заправке ООО « Деми-сбыт» и каким, образом, факт заправки фиксировался в бухгалтерских документах АКП « Флора».

4. Провести иные следственные действия, направленные на установления обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УПК .

4. провести судебно- бухгалтерскую экспертизу, с учетом установленного, дать юридическую оценку деяниям ОСОБА_2

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей

О п р е д е л и л а :

Апелляции прокурора и защитника удовлетворить частично.

Приговор Артемовского горрайонного суда Донецкой области от 06 февраля 2012 года в отношении ОСОБА_2 по ч.3 ст. 191 УК Украины, о т м е н и т ь .

Дело возвратить прокурору города Артемовска для проведения дополнительного расследования.

Судьи: