АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

=================================================== ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

24 апреля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующей: Калинич Н.И.

судей: Савковой С.В.., Ковалюмнус Э.Л.

с участием прокурора:Красной Е.А.

осужденного: ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям прокурора Каракай А., осужденного ОСОБА_3 на приговор Харцызского городского суда Донецкой области от 21 октября 2011 года, которым:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Харцызска Донецкой области, украинец, гражданин Украины, со средним образованием, не работает, в браке не состоит, проживает по адресу: АДРЕСА_1, ранее судим:

1. 03.12.2002 г. Харцызским городским судом Донецкой области по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы;

2. 25.04.2005 г. Харцызским городским судом Донецкой области по ч. 2 ст. 185 УК Украины к 2 годам лишения свободы с испытательным сроком на 3 года;

---------------------------------------------------------------------------------------

Дело № 11/0590/1325/2012 Судья 1 инстанции: Лутай А.Н.

Категория: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 УК Украины Докладчик: Калинич Н.И.

3. 21.09.2007 г. Харцызским городским судом Донецкой области по ч. 2 ст. 190 УК Украины к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, освободился 22.09.2009 г. по отбытию срока наказания.

признан виновным и осужден по:

-ч. 2 ст. 307 УК Украины к 5 (пяти) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, с конфискацией имущества являющегося его собственностью;

-ч. 1 ст. 317 УК Украины к 4 (четырем) годам лишения свободы.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определить наказание ОСОБА_3 в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией имущества являющегося его собственностью.

Взыскано с ОСОБА_3 в доход НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Донецкой области ( на р/с 31253272210095, МФО 834016, банк: УГК в Донецкой области, код ОКПО 25574914) судебные издержки за проведение химической экспертизы № 123 от 01.03.2011 г. - 450, 24 грн., за проведение химической экспертизы № 183 от 17.03.2011г.- 337, 68 грн., за проведение химической экспертизы № 181 от 17.03.2011г.-337, 68 грн., а всего 1125, 60 грн.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору, 01 февраля 2011 года, в утреннее время суток, ОСОБА_3 у себя в квартире по месту жительства, расположенной по адресу: АДРЕСА_1 незаконно, с целью сбыта, ранее совершив преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины, из специально приобретенного им медицинского препарата «Трайфед», красного фосфора, кристаллического йода и раствора соляной кислоты изготовил 1,92 грамма особо опасного психотропного вещества - кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих, с содержанием сухого остатка массой 0,09 грамма, которое незаконно хранил в вышеуказанной квартире по месту жительства с целью последующего сбыта.

В соответствии с постановлением о проведении оперативной закупки психотропных веществ от 26 ноября 2010 года, утвержденного первым заместителем начальника ГУМВД Украины в Донецкой области и согласованного с заместителем прокурора Донецкой области, для получения доказательств преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом психотропных веществ, сотрудниками СБНОН Харцызского ГО ГУМВД Украины в Донецкой области проведена оперативная закупка психотропных веществ у гр-на ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проводившаяся в два этапа.

Так, 01 февраля 2011 года, примерно в 13 часов 30 минут, «покупатель» оперативной закупки ОСОБА_4, в кв. АДРЕСА_1, с целью приобретения психотропного вещества передал ОСОБА_3 денежные средства в сумме 60 гривен и пустой пластмассовый медицинский шприц, проградуированный на 2 мл., полученные от работников милиции для проведения оперативной закупки. Тогда же, ОСОБА_3 умышленно, имея умысел на сбыт психотропных веществ, незаконно сбыл «покупателю» оперативной закупки ОСОБА_4 особо опасное психотропное вещество -кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих массой 1,92 грамма с содержанием сухого остатка массой 0,09 грамма, находящееся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 2 мл.

В тот же день, в 13 часов 30 минут, непосредственно после проведения оперативной закупки, работниками милиции у «покупателя» оперативной закупки ОСОБА_4 был изъят вышеуказанный пластмассовый медицинский шприц, проградуированный на 2 мл., с находящейся в нем жидкостью массой 1,92 грамма, которая является особо опасным психотропным веществом -кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка массой 0,09 грамма.

Кроме этого, 14 февраля 2011 года, примерно в 12 часов, ОСОБА_3 у себя в квартире по месту жительства, расположенной по адресу: АДРЕСА_1 незаконно, повторно, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, с целью сбыта, из специально приобретенного им медицинского препарата «Трайфед», красного фосфора, кристаллического йода, раствора соляной кислоты изготовил 6,01 грамма особо опасного психотропного вещества - кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих, с содержанием сухого остатка массой 0,66 грамма, которое незаконно, повторно хранил в вышеуказанной квартире по месту жительства с целью последующего сбыта.

В целях дальнейшей фиксации данных о противоправной деятельности ОСОБА_3 на основании указанного постановления о проведении оперативной закупки психотропных веществ от 26 ноября 2010 года, был проведен второй этап оперативной закупки психотропных веществ у ОСОБА_3

Так, 14 февраля 2011 года, примерно в 15 часов 30 минут, «покупатель» оперативной закупки ОСОБА_4 в квартире АДРЕСА_1, с целью приобретения психотропного вещества передал ОСОБА_3 деньги в сумме 60 гривен., полученные от работников милиции для проведения оперативной закупки. Тогда же, ОСОБА_3 умышленно, имея умысел на сбыт психотропных веществ, незаконно, повторно сбыл «покупателю» оперативной закупки ОСОБА_4 имеющееся у него особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих массой 1,80 грамма с содержанием сухого остатка массой 0,08 грамма, находящееся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 2 мл.

В тот же день, в 16 часов, непосредственно после проведения оперативной закупки работниками милиции у «покупателя» оперативной закупки ОСОБА_4 был изъят вышеуказанный пластмассовый медицинский шприц проградуированный на 2 мл., с находящейся в нем жидкостью массой 1,80 грамма, которая является особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка массой 0,08 грамма.

14 февраля 2011 года, в период времени с 18 часов 30 минут до 19 часов 05 минут, в ходе проведении обыска в квартире по месту жительства ОСОБА_3, расположенной по адресу АДРЕСА_1, работники милиции обнаружили и изъяли пластмассовый медицинский шприц, проградуированный на 5мл. с жидкостью массой 4, 21 грамма, которая является особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка массой 0,58 грамма, принадлежащим ОСОБА_3, которое он ранее незаконно, повторно изготовил и хранил в вышеуказанной квартире по месту жительства, с целью последующего сбыта, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины.

Кроме этого, 14 февраля 2011 года, примерно в 18 часов, в квартиру по месту жительства ОСОБА_3, расположенную по адресу: АДРЕСА_1, где находился ОСОБА_3, с целью незаконного потребления психотропного вещества пришли ранее ему знакомые ОСОБА_5 и ОСОБА_6. Тогда же, ОСОБА_3, действуя умышленно, добровольно предоставил помещение своей квартиры, расположенной по вышеуказанному адресу ОСОБА_5 и ОСОБА_6 для незаконного потребления психотропного вещества - кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих. Таким образом, ОСОБА_3 предоставив помещение вышеуказанной квартиры, обеспечил ОСОБА_5 и ОСОБА_6 возможность употребить психотропное вещество, укрывшись в его квартире по месту жительства по адресу: АДРЕСА_1. ОСОБА_5 и ОСОБА_6 воспользовались предоставленным ОСОБА_3 помещением квартиры и в указанной квартире употребили особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, находящееся в двух пластмассовых медицинских шприцах, проградуированных на 2 мл.

В этот же день, 14 февраля 2011 г., в период времени с 18 часов 30 минут до 19 часов 05 минут, в ходе обыска квартиры по месту жительства ОСОБА_3, расположенной по адресу: АДРЕСА_1., в кармане куртки, надетой на ОСОБА_5 и в кармане куртки, надетой на ОСОБА_6, работники милиции обнаружили и изъяли вышеуказанные два пластмассовых медицинских шприца, проградуированные на 2 мл. с микроколичеством особо опасного психотропного вещества - кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащий.

В апелляции прокурор, просит приговор суда отменить в связи с неполнотой судебного следствия и мягкостью назначенного наказания, направив дело на новое судебное рассмотрение в ином составе.

В обоснование доводов апелляции указывает, что суд не установил предмет сбыта, поскольку в мотивировочной части приговора указано, что осужденный по месту своего жительства незаконно изготовил с целью последующего сбыта и сбыл гражданину ОСОБА_4 особо опасное психотропное вещество- кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, тогда как в заключении судебно- химической экспертизы указано, что название данного особо опасного психотропного вещества-метамфитамин.

Считает, что назначенное судом ОСОБА_3 наказание является слишком мягким и несоответствующим требованиям ст. 65 УК Украины.

Кроме того, указывает на то, что судом не в полной мере учтено, что осужденный ранее неоднократно судим, в том числе за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, состоит на учете у врача нарколога, по месту жительства характеризуется отрицательно.

В апелляции осужденный ОСОБА_3, просит приговор суда изменить, применив при определении меры наказания ст. 69 УК Украины.

Указывает на то, что судом при вынесении приговора не были учтены смягчающие его вину обстоятельства, а именно: наличие хронических заболеваний (ВИЧ и туберкулез), нахождение на его иждивении пожилых родителей, у которых он является единственным кормильцем, чистосердечное раскаяние и положительная характеристика по месту жительства.

Выслушав судью докладчика, мнение прокурора, который поддержал доводы апелляции, доводы осужденного, который просил удовлетворить его апелляцию, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Суд формулируя обвинение, не указал предмет совершения преступления, именно какое вещество было предметом хранения и сбыта , а поэтому коллегия судей приходит к выводу о том, что суд не установил фактические обстоятельства дела в нарушении требований ст. 64 УПК Украины, хотя в суде в соответствии со ст. 64 УПК Украины подлежат доказыванию :

1. события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершенного преступления)

2. виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления

3. обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого

4. характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

В соответствии со ст. 334 УПК мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления.

При рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предметом которых являются кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, принимая во внимание изменения, которые внесены Постановлением КМУ от 27 июня 2011 года № 796 к перечню наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденных ПКМУ от 06 мая 2000 года № 770 , необходимо назначать повторные судебно- медицинские экспертизы и с учетом экспертных выводов и других доказательств по делу принимать решение о квалификации действий подсудимых.

Если исходить из указанных изменений и формулирования судом обвинения, то необходимо учитывать, что указанное судом вещество в настоящее время не является особо опасным психотропным веществом, однако из заключения судебной химической экспертизы (л.д. 141 143 ) предметом сбыта было психотропное вещество- метамфетамин, который согласно изменениям внесенным ПКМУ № 796 относится к психотропным веществам, оборот которых ограничен.

Суд первой инстанции данным обстоятельствам не дал никакой оценки, поспешно постановил решение, которое нельзя признать законным и обоснованным.

Нарушение требований ст. ст. 64, 334 УПК является существенным нарушением уголовно- процессуального закона, а поэтому влекут за собою безусловную отмену приговора, а поэтому апелляции прокурора и осужденного подлежат частичному удовлетворению.

При новом рассмотрении дела по существу, суду необходимо учесть изложенное, установить предмет хранения и сбыта психотропного вещества, дав анализ добытым доказательствам, постановить законное и обоснованное решение по делу.

Коллегия судей считает, что если вина осужденного будет подтверждена в объеме предъявленного обвинения, назначенная судом мера наказания является достаточной, а поэтому апелляция прокурора и апелляция осужденного в части назначения наказания не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора и осужденного удовлетворить частично.

Приговор Харцызского городского суда Донецкой области от 21 октября 2011 года в отношении ОСОБА_3 по ч.1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 УК Украины, отменить.

Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Судьи: