Справа № 1-4/2012

Провадження №11/0290/804/2012 Категорія: 51

Головуючий у суді 1-ї інстанції Ясінський Ю.А.

Доповідач : Кривошея

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2012 року м. Вінниця

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого -судді Кривошеї А.І.

суддів: Федчука В.В. та Мішеніної С.В.

за участю прокурора Аполоніної Ю.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_2 на вирок Могилів - Подільського міськрайонного суду від 23.03.12р., яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,

- за ст.ст. 27 ч. 2 ч. 3, 307 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ст.ст. 27 ч. 2 ч. 3, 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

- за ст. 263 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

- за ст.ст. 27 ч. 2, 307 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

- за ст.ст. 27 ч. 2, 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 народження, не одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,

- за ст.ст. 27 ч. 2 ч. 5, 307 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

- за ст.ст. 27 ч. 2, 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_3, прагнучи швидкого особистого збагачення шляхом вчинення ряду злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, а також з метою досягнення найбільш ефективних результатів своєї злочинної діяльності, забезпечення своєї безпеки та безпеки інших співучас ників злочинів, на початку 2010 року створив та очолив організовану злочинну групу, до складу якої залучив свого сина ОСОБА_4 та свого товариша ОСОБА_2

Так, на початку березня 2010 року, ОСОБА_3, реалізовуючи злочинний план та ді ючи відповідно до розподілених функцій в складі організованої злочинної групи, спільно з ОСОБА_4, використовуючи автомобіль марки «ВАЗ 210994-20», реєстраційний номер НОМЕР_2, виїхали з м. Ямпіль в м. Звенигородка, Черкаської області, де у невстановлених слід ством осіб, умисно, незаконно придбали з метою подальшого збуту особливо -небезпечний нар котичний засіб - героїн, який умисно, незаконно перевезли вказаним транспортним засобом у м. Ямпіль, в той час як ОСОБА_2, виконуючи свої функції в складі організованої злочинної групи, домовився з громадянином ОСОБА_5 збути йому наркотичний засіб - героїн. Реалізо вуючи спільний злочинний план ОСОБА_3 12.03.2010 року, діючи відповідно до розділе них функцій в складі організованої групи, незаконно зберігаючи спільно з ОСОБА_4 особ ливо-небезпечний наркотичний засіб - героїн, надав його для реалізації ОСОБА_2, який, виконуючи свої функції в складі організованої злочинної групи, попередньо домовившись про продаж героїну та місце збуту даного наркотичного засобу з ОСОБА_5, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту наркотичний засіб - героїн, незаконно перевіз його автомобілем марки «ОреІ Ascona», реєстраційний номер НОМЕР_3, з м. Ямпіль, Вінницької області до смт. Крижопіль, Вінницької області. Перебуваючи в смт. Крижопіль ОСОБА_2, біля 14 години, знаходячись біля магазину по вул. Куйбишева, 64, зустрівшись з ОСОБА_5, який діяв в ході оперативної закупівлі, що проводилася працівниками УБОЗ у Вінницькій області, умисно, незаконно збув йому наркотичний засіб -героїн, отримавши від останнього гроші в сумі 1 500 гривень, після чого ОСОБА_5 отриманий вказаний наркотичний засіб видав працівникам міліції. Отримані від про дажу героїну гроші ОСОБА_2 передав ОСОБА_3, який розподілив їх між учасниками злочинної групи.

Згідно висновку експерта № 326 від 18.03.10р., надана на експертизу грудкоподібна речовина, масою 0,5660 г., видана ОСОБА_5 12.03.2010 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - героїн, масою 0,026602 г., наркотичні засоби обіг яких обмежено моноацетилморфін (ефір морфіну), масою - 0,000056 г., ацетил кодеїн (ефір кодеїну), масою - 0,000113 г.

Не зупинившись на вчиненому, продовжуючи реалізовувати злочинний план ОСОБА_3, діючи відповідно до розподілених функцій, спільно з ОСОБА_4, використовуючи автомобіль марки «ВАЗ 210994-20», реєстраційний номер НОМЕР_2, 31.05.10 р. виїхали з м. Ямпіль в м. Звенигородка, Черкаської області, де у невстановлених слідством осіб, умисно, незаконно придбали особливо-небезпечний наркотичний засіб - героїн, який перевезли у м. Ям піль. Про збут даного наркотичного засобу, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 неодноразово до мовлялись з ОСОБА_5, з яким визначили дату, час та місце збуту його в кількості 6 грамів. 01.06.10р., біля 17 години ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_5, з яким на автомобілі марки «ОреІ Ascona», реєстраційний номер НОМЕР_3, приїхавши у м. Ямпіль, Вінницької області, почав вести розмову про продаж наркотичного засобу героїну. Пересвідчившись, що ОСОБА_5 дійсно бажає придбати наркотичний засіб - героїн, ОСОБА_2 по мобільному телефону пе редзвонив на мобільний телефон ОСОБА_3, з яким домовився зустрітись біля кафе «Фортеця», що розташоване по вул. Ворошилова, 90, в м. Ямпіль. Реалізовуючи спільний злочинний план, ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_4, на автомобілі марки «ВАЗ 210994-20», реєстра ційний номер НОМЕР_2, приїхали до кафе «Фортеця», розташованого по вул. Ворошилова, 90, м. Ямпіль, після чого ОСОБА_4 залишився в автомобілі, а ОСОБА_3, зустрівшись з ОСОБА_2 та ОСОБА_5, отримав від останнього гроші в сумі 6 000 грн., як оплату за героїн, повідомивши, що привезе даний наркотичний засіб у це ж місце. Отримавши гроші в сумі 6 000 грн., ОСОБА_3 від'їхавши від місця зустрічі, забрав з місця зберігання наркотичний засіб - героїн та повернувся до кафе «Фортеця», в той час як ОСОБА_4, відповідно до розподілених функцій, забезпечував безпеку учасників злочинної групи, перевіряючи навколиш ню територію, щоб попередити останніх у разі виникнення небезпеки їх викриття. Умисно, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - героїн в прозорому полімерному пакетику, ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_2 передали його ОСОБА_5, умисно, незаконно, пов торно збувши таким чином наркотичний засіб - героїн, який ОСОБА_5 після цього добровільно видав працівникам міліції. Отримані від продажу героїну гроші, ОСОБА_3 розподілив між учасниками злочинної групи.

Згідно висновку експерта № 675 від 06.07.10р., надана грудкоподібна речовина, масою 3,7406 г., вилучена у ОСОБА_5, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн, масою 1,6956 г., наркотичні засоби обіг яких обмежено - моноацетил-морфін (ефір морфіну), масою - 0,2024 г., ацетилкодеїн (ефір кодеїну), масою - 0,1885 г. та декс-трометорфан (синтетичний аналог кодеїну), масою 0,0920 г.

Не зупинившись на вчиненому, продовжуючи діяти в складі організованої злочинної групи спільно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та втілюючи в життя їх злочинний план, 01.07.2010 року ОСОБА_2, попередньо домовившись з ОСОБА_5, який діяв в ході опе ративної закупівлі, що проводилася працівниками УБОЗ УМВС України у Вінницькій області, зустрівся з останнім біля кафе «Владне»по вул. Чабанюка, 24, в смт. Крижопіль, Вінницької об ласті, де ОСОБА_5 передав йому гроші в сумі 22 500 грн., як оплату за 20 грамів наркотич ного засобу героїну, після чого повідомив ОСОБА_5, що передасть йому даний наркотичний засіб 03.07.10р. Вказані гроші в сумі 22 500 грн. ОСОБА_2, знаходячись в м. Ям піль, Вінницької області, передав ОСОБА_3, який відповідно до розподілених функцій спільно з ОСОБА_4, на автомобілі марки «ВАЗ 210994-20», реєстраційний номер НОМЕР_2, виїхали з м. Ямпіль в м. Звенигородка, Черкаської області, де у невстановлених слідством осіб, отримали для реалізації особливо-небезпечний наркотичний засіб - героїн, який умисно не законно перевезли у м. Ямпіль.

03.07.10р. ОСОБА_3 та ОСОБА_4, отриманий наркотичний засіб - геро їн, передали ОСОБА_2, який відповідно до розподілених функцій, домовився з ОСОБА_5 про збут наркотичного засобу героїну, що діяв в ході оперативної закупівлі, яка проводилась працівниками УБОЗ УМВС України у Вінницькій області. Незаконно зберігаючи при собі з ме тою збуту наркотичний засіб - героїн, ОСОБА_2, з відома ОСОБА_3 та ОСОБА_4, незаконно перевіз його автомобілем марки «ОреІ Ascona», реєстраційний номер НОМЕР_3, з м. Ямпіль, Вінницької області до смт. Крижопіль, де зустрівся з ОСОБА_5 біля кафе «Владне»по вул. Чабанюка, 24, і при передачі наркотичного засобу - героїну був затриманий працівниками міліції, які із задньої кишені шортів ОСОБА_2 вказаний наркотичний засіб вилучили.

Згідно висновку експерта №816 від 07.08.10р., вилучена у ОСОБА_2 грудкоподібна речовина, масою 20,5622 грама, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 8,8623082 г., наркотичні засоби обіг яких обмежено - моноацетил-морфін (ефір морфіну), масою - 0,719677 г., ацетилкодеїн (ефір кодеїну), масою -1,747787 г.

У достовірно невстановлений слідством час у 2010 році ОСОБА_3, діючи за попе редньою змовою з ОСОБА_4 та ОСОБА_2, у невстановлених слідством осіб, умисно, незаконно, повторно, придбали наркотичний засіб - героїн, який умисно, незаконно зберігали з метою його подальшого збуту. 03.07.2010 року, біля 14 год. 55 хв. в м. Ямпіль, Вінницької області біля магазину «Океан»по вул. Леніна, 95, працівниками міліції, біля автомобіля марки «ВАЗ 21099», державний номерний знак НОМЕР_2, було затримано ОСОБА_4 При проведен ні огляду вказаного автомобіля працівниками міліції, між передніми сидіннями, біля ручки руч ного гальма, було виявлено та вилучено грудкоподібну речовину, масою 0,4810 грама, в полімер ному пакетику, яка згідно висновку експерта №817 від 07.08.2010 року, містить особливо небез печний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,039442 г., наркотичні засоби обіг яких обмежено -моно ацетил-морфін (ефір морфіну), масою - 0,04911 г., ацетилкодеїн (ефір кодеїну), масою - 0,003848 г.

Крім того, ОСОБА_3 упродовж періоду часу з 01.04.2009 року до 03.07.2010 року умисно, без передбаченого законом дозволу зберігав по місцю свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1, дробовий пістолет моделі «БІІРЕК-Р», НОМЕР_1, калібру 35 ОЯ, виробництва Німеччини, призначений для стрільби дробо вими патронами калібру 35 GR., який придбав в 1997 році згідно передбаченого законом дозволу, що діяв до 01.04.2009 року, а також зберігав до 03.07.2010 року, придбаний у невстановленому місці та у невстановлений час, дробовий пістолетний патрон калібру 35 GR., призначений для стрільби з дробових пістолетів калібру 35 GR. 03.07.2010 року, в період часу з 15 год. 04 хв. до 21 год., працівниками міліції, під час проведення обшуку за вищевказаною адресою в житловому вагончику було виявлено та вилучено пістолет моделі «SUPER-Р» та один патрон. Згідно висновку експерта №231-Б від 06.08.2010 року, пістолет, який вилучений під час обшуку в помешканні ОСОБА_3, є гладкоствольною вогнепальною зброєю - дробовим пістолетом моделі «SUPER-Р», НОМЕР_1, калібру 35 GR. виробництва Німеччини, призначеним для стрільби дробовими патронами калібру 35 GR. Даний пістолет придатний для проведення по стрілів. Один патрон, який вилучений під час обшуку в помешканні ОСОБА_3, є бойовим припасом - дробовим пістолетним патроном калібру 35 GR., призначеним для стрільби з дробо вих пістолетів калібру 35 GR. Даний патрон придатний для стрільби.

Прокурор в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд оскільки суд, в порушення вимог ст.ст. 323, 334, 335 КПК України, в резолютивній частині вироку засудив ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за ст.307 ч.3 КК з застосуванням ст.27 КК, однак у мотивувальній частині вироку сформулював обвинувачення без врахування положень ст. 27 ч. 2 ч. 3 КК України, також не мотивував призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та не навіть показання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо фактичних обставин вчинених ними злочинів. Судові витрати стягнуто з порушенням вимог ст.93 КПК.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_2 просить змінити вирок суду та призначити більш м'яке покарання, оскільки суд достатньо не врахував ряд пом'якшуючих обставин, а саме те, що він визнав вину, щиро розкаюється, активно сприяв розкриттю злочину та встановленню істини по справі, позитивно характеризується та вперше притягується до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вирок суду не оскаржують.

Заслухавши доповідача, прокурора , яка підтримала свою апеляцію з мотивів наведених в ній та заперечувала проти задоволення апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково, а апеляцію ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в скоєнні злочину, за який вони засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку, однак безпідставно додатково кваліфікував їх дії ще і за ч.2, 3, 5 ст.27 КК.

Так формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, згідно мотивувальної частини вироку, відповідає пред'явленому обвинуваченню, яке за ст.307 ч.2, 3 КК не містить застосування ч.2, 3, 5 ст.27 КК, оскільки злочин ними скоєно в складі організованої групи, а тому послідуюча кваліфікація їх дій ще й за ч.2, 3, 5 ст.27 КК є зайвою і з вироку підлягає виключенню.

Згідно ст.93 КПК судові витрати мають бути стягнені з засуджених з урахуванням ступеня їх вини та майнового стану, а не солідарно, як вказав у вироку суд.

Однак допущені судом порушення не є підставою скасування вирок на новий судовий розгляд.

Апеляція прокурора в частині того, що у вироку відсутні показання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо фактичних обставин вчинених ними злочинів не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки їх свідчення у вироку зазначені.

Санкція як ч.2 так і ч.3 ст.307 КК передбачає обов'язкове додаткове покарання - конфіскацію майна, а тому суд визнавши засуджених винними в скоєнні злочину, передбаченого ч.2, 3 ст.307 КК мав би мотивувати своє рішення у випадку не призначення цього обов'язкового додаткового покарання.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_2 суд, відповідно до ст.ст. 65 КК, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставини, які пом'якшують покарання, в тому числі і на які посилається засуджений, та за особливо тяжкий злочин, що передбачає покарання від 8 років позбавлення волі, із застосування ст.69-1 КК призначив лише шість, а тому немає жодних підстав для ще більшого пом'якшення призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

апеляцію прокурора задовольнити частково, а апеляцію ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Могилів - Подільського міськрайонного суду від 23.03.12р., щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 змінити.

Вважати ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 засудженими за ч.2, 3 ст.307 КК, виключивши з вироку посилання на ч.2, 3, 5 ст.27 КК.

Судові витрати стягнути з ОСОБА_3 -1745,60грн., з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 по 900грн з кожного.

Врешті вирок залишити без змін.

Судді:

А.І. Кривошея С.В.Мішеніна В.В.Федчук