АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Ковальської В.В.

суддів Васильєвої М.А., Дмитренко Г.М.

при секретарі Колотілову О.О.

за участю прокурора Климик А.В.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора Климчик А.В. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2012 року

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2012 року

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_2, не судимий;

засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях строком на три роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки та з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1;

засуджена за ч. 2 ст. 368 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях строком на три роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки та з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком ОСОБА_3 і ОСОБА_4 засуджені за те, що вони, перебуваючи на посадах, відповідно, начальника та заступника начальника Управління захистку прав споживачів в Київській області, будучи службовими особами, які займали відповідальне становище, протягом вересня 2010 року - січня 2011 року вчинили ряд вимагань хабарів та отримали хабарі за виконання чи невиконання в інтересах хабародавців певних дій, пов'язаних з проведенням або не проведенням перевірок, пов'язаних з використанням підсудними наданої їм влади і службового становища.

Так, у вересні 2010 року ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за попередньою змовою між собою, висунули директору ТОВ «Нива» ОСОБА_5 вимогу про передачу в якості хабара трьох персональних комп'ютерів «Пентіум-4» за не проведення позапланових перевірок на цьому ринку та в робочому кабінеті управління № 614 за адресою м. Київ, вул. Хрещатик, 6, одержали від ОСОБА_5 комп'ютерну техніку, вартістю 6780 гривень за лояльне ставлення до нього як до директора ринку та приватних підприємців, які здійснювали свою діяльність на цьому ринку та за не проведення там позапланових перевірок в подальшому.

Також підсудні у вищевказаному місці вимагали та отримували хабарі від суб'єктів підприємницької діяльності за застосування мінімальних штрафних санкцій, нарахованих за результатами перевірок, за не проведення перевірок та за мінімізацію штрафів, які мали бути нараховані за результатами при проведенні майбутніх перевірок. Грошовими коштами, отриманими в якості хабарів підсудні розпоряджались на власний розсуд.

Так, 26.10.2010 року підсудні отримали від ОСОБА_6 хабара в сумі 1000 гривень за нарахування мінімальних штрафних санкцій за наслідками перевірки; 14.12.2010 року - від ОСОБА_7 2000 гривень за нарахування мінімальних штрафних санкцій за наслідками перевірки, 16.12.2010 року - від ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 по 4000 гривень за нарахування мінімальних штрафних санкцій за наслідками перевірки; 21.12.2010 року - від ОСОБА_11 400 доларів США, що складало 3185 гривень 36 копійок та 1600 гривень за нарахування мінімальних штрафних санкцій за наслідками перевірки; 22.12.2010 року - від ОСОБА_12 1000 гривень за нарахування мінімальних штрафних санкцій за наслідками перевірки; 27.12.2010 року від ОСОБА_13 500 гривень за нарахування мінімальних штрафних санкцій за наслідками перевірки; 28.12.2010 - від ОСОБА_14 4000 гривень за не проведення перевірки та від ОСОБА_15 1500 гривень за мінімізацію штрафів при проведенні майбутньої перевірки; 29.12.2010 року - від ОСОБА_16 2000 гривень та від ОСОБА_17 200 доларів США, що складало 1592 гривні 22 копійки за не проведення перевірки; від ОСОБА_6 3000 гривень за нарахування мінімальних штрафних санкцій за наслідками перевірки; 14.01.2011 року - від ОСОБА_18 2000 гривень за мінімізацію штрафів при проведенні майбутньої перевірки; 17.01.2011 року - від ОСОБА_19 15000 гривень за мінімізацію штрафів, накладених за наслідками перевірки підприємців ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_23

В апеляції на вирок суду прокурор Климик А.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, не заперечуючи вирок суду в частині доведеності вини і правильності кваліфікації дій підсудних, просить скасувати вирок у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України - сім років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на три роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_3 5 рангу 4 категорії державного службовця.

ОСОБА_4 призначити за ч. 2 ст. 368 КК України покарання - сім років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на три роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 9 рангу 5 категорії державного службовця.

При цьому прокурор посилається на те, що суд неправильно звільнив підсудних від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, оскільки звільнення від відбування додаткових покарань за ст. 75 КК України не допускається. При звільненні від відбування основного покарання з випробуванням суд відповідно до ст. 77 КК України може призначити додаткові покарання, у тому числі у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд мав зазначити в резолютивній частині вироку.

Також апелянт вважає, що суд при призначенні покарання безпідставно застосував до ОСОБА_24 і ОСОБА_4 ст. 75 КК України і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок його м'якості. Зокрема, суд не врахував кількості епізодів вчинених злочинів із отриманням в якості хабарів сум коштів у невеликих розмірах, а саме: підсудні за попередньою змовою вчинили 17 епізодів отримання хабара на загальну суму 55157 гривень 58 копійок.

Вчинений підсудними злочин є тяжким злочином у сфері службової діяльності, який підриває авторитет, престиж органів виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів. Суд не взяв до уваги те, що підсудні вчинили злочин, обіймаючи посади на рівні керівника та заступника керівника управління у справах захисту прав споживачів у Київській області та будучи державними службовцями ОСОБА_3 - 5 рангу 4 категорії, ОСОБА_4 - 9 рангу 5 категорії.

Окрім того, апелянт вказує на те, що суд безпідставно не застосував щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 позбавлення, відповідно, 5 рангу 4 категорії і 9 рангу 5 категорії державного службовця на підставі ст. 54 КК України, оскільки підсудними вчинено тяжкий злочин.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію і просив її задовольнити, захисників та підсудних, які заперечували проти апеляції прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає, підлягає до задоволення частково, а вирок суду належить скасувати в частині застосування вимог ст. 75 КК України та постановити новий вирок, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, при обставинах встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, перевіреними судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України, а дії підсудних за ч. 2 ст. 368 КК України кваліфіковані правильно та апелянтом не заперечується .

Зважаючи, до ст. 368 КК України, за якою були кваліфіковані дії ОСОБА_3 і ОСОБА_4, у період досудового слідства у даній справі законодавцем вносились зміни та враховуючи положення ч. 2 ст. 4 КК України про те, що злочинність та караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, колегія суддів вважає за необхідне уточнити за яким саме законом засуджено підсудних.

З урахуванням часу вчинення злочину та дії у часі різних редакцій ст. 368 КК України дії ОСОБА_3 і ОСОБА_4 мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року.

При призначенні покарання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, які є раніше не судимими, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи, мають значний трудовий стаж на державній службі, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та обставини, які пом'якшують покарання: щодо підсудного ОСОБА_3 - наявність на утримання малолітньої дитини, батьків похилого віку, наявність важких захворювань серця та судин та щире каяття, а щодо ОСОБА_4 - наявність важких захворювань серця та інших органів та щире каяття і обґрунтовано призначив підсудним основне покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року.

Також суд правильно призначив додаткове покарання у виді позбавлення права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях в межах санкції вищевказаного закону.

Суд не призначив ОСОБА_3 і ОСОБА_4 додаткове покарання у виді конфіскації майна, вмотивувавши таке рішення з посиланням на ст. 77 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд правильно призначив підсудним за ч. 2 ст. 368 КК України основне і додаткове покарання у виді позбавлення права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях та не приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що суд послався, але не врахував тяжкість вчиненого злочину та його обставини.

Зокрема, суд врахував кількість епізодів вчиненого злочину, а також суми коштів, які передавались у якості хабарів, зазначивши про те, що такі суми були невеликими. Поряд з цим суд врахував ставлення підсудних до вчиненого злочину, які усвідомили свою вину, щиро розкаялись у вчиненому та тривале перебування підсудних під вартою, яке станом на момент постановлення вироку тривало понад один рік

Оцінюючи висновок суду щодо виду та розміру обраного підсудним основного та додаткового покарань, колегія суддів керується вимогами ч. 2 ст. 65 КК України, згідно з якою особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, і вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_3 і ОСОБА_4

Також колегія суддів з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин справи та даних про особи підсудних, вважає законним і обґрунтованим висновок суду про можливість виправлення засуджених без відбування покарання у виді позбавлення волі та рішення про звільнення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, колегія суддів враховує, що на момент розгляду справи в апеляційній інстанції стан здоров'я обох підсудних погіршився, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнані інвалідами третьої групи: ОСОБА_3 терміном на один рік, а ОСОБА_4 - довічно. Вказана обставина, на думку колегії суддів, також свідчить на користь можливості звільнення обох підсудних від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.

У зв'язку з тим, що суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає правильним рішення суду першої інстанції про незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки таке рішення ґрунтується на вимогах ст. 77 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з рішення суду про звільнення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, виходячи з наступного.

Вироком суду ОСОБА_3 і ОСОБА_4 було призначено за ч. 2 ст. 368 КК України основне покарання у виді позбавлення волі і додаткове покарання у виді позбавлення права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях.

Звільняючи ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд в резолютивній частині вироку зазначив, що звільняє кожного з підсудних від призначеного покарання, тобто від основного та додаткового покарання.

При цьому суд не врахував вимоги ч. 1 ст. 75 КК України про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано лише до покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі не строк не більше п'яти років.

Отже, ч. 1 ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не передбачено, тому суд не міг звільнити підсудних від відбування такого покарання з випробуванням.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в частині застосування вимог ст. 75 КК України до додаткового покарання к виді позбавлення права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях і звільнення від відбування вказаного покарання з випробуванням треба скасувати і постановити рішення про реальне відбування підсудними зазначеного покарання.

Також колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора про безпідставне незастосування до ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вимог ст. 54 КК України.

Так, враховуючи те, що підсудні ОСОБА_3 і ОСОБА_4, на момент вчинення злочину були державними службовцями, відповідно, 5 рангу 4 категорії та 9 рангу 5 категорії і вчинили тяжкий злочин, з урахуванням обставин справи, суд на підставі ст. 54 КК України мав позбавити їх рангу державних службовців. Проте, як убачається у вироку суду, суд не застосував позбавлення рангу та не вмотивував такого рішення.

Колегія суддів вважає, що за наявності вищеназваних підстав ОСОБА_3 і ОСОБА_4 слід позбавити рангу держаного службовця шляхом постановлення вироку апеляційною інстанцією.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляцію прокурора Климик А.В. задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2012 року щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 уточнити, зазначивши, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 засуджені за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року.

Цей же вирок в частині звільнення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях строком на три роки без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на три роки та покладенням обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Покарання, призначене ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України, у виді позбавленням права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях строком на три роки виконувати реально.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_3 5 рангу 4 категорії державного службовця.

Вважати ОСОБА_4 засудженою за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях строком на три роки без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільненою від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на два роки та покладенням обов'язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Покарання, призначене ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України, у виді позбавленням права займати керівні посади в органах влади, державних підприємствах, установах та організаціях строком на три роки виконувати реально.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 9 рангу 5 категорії державного службовця.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2012 року щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 залишити без змін.

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд м. Києва протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді:

Васильєва М.А. Дмитренко Г.М. Ковальська В.В.