Апеляційний суд Рівненської області

______________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2012 року м. Рівне

5 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого - Іващука В.Я.,

уддів : Баглика С.П., Полюховича О.І.

за участю прокурора Клімашевич Н.О.,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисника ОСОБА_7,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Рівне кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_9, засудженого ОСОБА_4 на вирок Сарненського районного суду від 27 жовтня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, народжений в м.Єнакієве Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не судимий, мешканець АДРЕСА_1, не судимий,

- засуджений за ч.4 ст.187 КК України на дванадцять років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.186 КК України на п'ять років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, народжений в м.Усть - Каменогорськ Казахської РСР, мешканець АДРЕСА_2, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, одружений, раніше неодноразово судимий, останній раз 11 січня 2007 року Суворовським районним судом Херсонської області за ст.391, 71 КК України на один рік 11 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком та засуджено на два роки позбавлення волі з конфіскацією майна,

- засуджений за ч.3 ст.186 КК України на шість років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів на шість років позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянин України, народжений в с.Розтяжин Коростенського району, Житомирської області, мешканець АДРЕСА_3, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, не судимий,

- засуджений за ч.5 ст.27 і ч.3 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, на вісім років позбавлення волі.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, народжений та мешканець АДРЕСА_4, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий, не судимий,

- засуджений за ч.3 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 та закрито кримінальну справу щодо ОСОБА_11 у зв'язку з його смертю, апеляції відносно яких не надійшло.

За вироком суду 26 жовтня 2008 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_3 за попередньою змовою разом з трьома невстановленими слідством особами, які мали при собі палиці та газовий балончик „Терен-4" матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, з метою відкритого заволодіння чужим майном, шляхом нападу, який організував ОСОБА_11, проникли в будинок АДРЕСА_5 де вчинили напад на власника будинку ОСОБА_12 та його сина ОСОБА_13 Під час нападу двоє невстановлених осіб нанесли ОСОБА_12 не менше трьох ударів дерев'яними палицями по голові та не менше п'яти ударів по різних частинах тіла заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Під час нападу ОСОБА_3 застосував до ОСОБА_13 фізичне насильство, яке полягало в нанесенні удару ножем в ліву половину грудної клітини та по руці спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпечних в момент заподіяння та легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Одночасно двоє з невстановлених слідством осіб нанесли ОСОБА_13 не менше двох ударів дерев'яною палицею по голові та плечу спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Після чого, одна із невстановлених слідством осіб застосувала до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 насильство, яке полягало у вприскуванні в обличчя потерпілих речовини „Терен-4", що є насильством небезпечним для життя та здоров'я. Під час нападу, одна із невстановлених слідством осіб незаконно заволоділа майном належним ОСОБА_12 на загальну суму 1230 грн.

4 квітня 2009 року, приблизно о 17 год., ОСОБА_3 за попередньою змовою разом з ОСОБА_4 з метою незаконного заволодіння майном подружжя ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проникли в приміщення належного їм будинку АДРЕСА_6, на який раніше вказав ОСОБА_3, ОСОБА_5, як на помешкання де можуть знаходитися матеріальні цінності, де на той час перебувала мама потерпілої ОСОБА_16 Діючи з метою відкритого заволодіння чужим майном ОСОБА_3 застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, заклеївши їй рот, зв'язавши руки та ноги скотчем, який мав при собі. При цьому ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відкрито викрали майно шалежне ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на суму 1840грн. та 3210 грн. відповідно.

2 липня 2009 року, приблизно о 8 год. 30 хв. ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з метою незаконного заволодіння майном родини ОСОБА_18 попередньо переодягнувшись в камуфляжну форму та взявши з собою мотузку, болгарку, електроподовжувач та «фомку», проникли в його будинок АДРЕСА_7, на який попередньо ОСОБА_3, вказав ОСОБА_11., як на будинок, де на другому поверсі в сейфі знаходяться гроші, де ОСОБА_3 напав на дружину власника будинку ОСОБА_20 нанісши їй удар в область переднісся, від якого вона впала на підлогу та демонструючи револьвер, який ним було взято без попередньої домовленості з іншими учасниками нападу, і погрожуючи вбивством став вимагати віддати гроші та цінності. Потім, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_5, мотузкою зв'язали потерпілій ноги та стали вимагати передати їй гроші та ювелірні вироби. Перебуваючи під впливом реальної загрози для неї особисто та її дітей, які в той час перебували в будинку і були свідками того, що відбувалося, ОСОБА_20 передала ОСОБА_3, зазначені у вироку суду гроші та вироби із золота на загальну суму 28863, 3 грн.

В ході подальшого вчинення нападу, ОСОБА_3, перебуваючи в гардеробній другого поверху, шляхом перехиляння стволу та перевіркою наявності набоїв, продемонстрував ОСОБА_20 рушницю, яку взяв в одній із кімнат і яка належить ОСОБА_18, що було сприйнято потерпілою як реальна загроза для її життя та життя членів її родини. В цей час ОСОБА_3 за допомогою інструментів, які були взяті з собою вирізав двері сейфу. Оскільки там не виявилося цінностей вони з місця події втекли. Під час зазначених дій ОСОБА_6 знаходився біля вхідних дверей будинку.

21 липня 2009 року приблизно о 9 год. ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою незаконного заволодіння чужим майном на автомобілі марки ВАЗ 2104 д.н. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_5, приїхали в смт.Клесів Сарненського району Рівненської області, де ОСОБА_4 виконуючи спільний злочинний умисел залишився біля автомобіля, а ОСОБА_3 та ОСОБА_5, взявши раніше приготовлені знаряддя злочину- болгарку, два металеві цвяхосмики, електроподовжувач, підійшли до будинку АДРЕСА_8, який належить ОСОБА_21 і на який попередньо вказав ОСОБА_11, як на такий де мають бути гроші, шляхом вибиття скла у вікні вітальні ОСОБА_3 та ОСОБА_5 проникли у будинок звідки таєно викрали, гроші та інші матеріальні цінності на загальну суму 21958,66 грн.

Крім того ОСОБА_10, 21 липня 2009 року приблизно о 15 год. перебуваючи за кермом автомобіля «КІА»д.н. НОМЕР_2, дізнався від ОСОБА_3 про те, що той разом з ОСОБА_11, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили крадіжку з будинку по АДРЕСА_8, усвідомлюючи фактичні обставини вчиненного діяння, маючи на меті приховати останніх та заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_3, про це, умисно не повідомив про злочин в правоохоронні органи.

В поданих на вирок суду апеляціях та доповненнях до них:

- прокурор, не заперечуючи кваліфікації дій та доведеності вини засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчинених ними злочинах просить вирок суду щодо них скасувати за м'якістю призначеного покарання та просить засудити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та ОСОБА_4 на сім років позбавлення волі, оскільки судом в повній мірі не враховано тяжкість вчинених ними злочинів, особи засуджених, обставини, що обтяжують їх вину;

- засуджений ОСОБА_3 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 просять вирок суду змінити перекваліфікувати дії ОСОБА_3 по епізодах інкримінованих йому дій стосовно родини ОСОБА_12 та ОСОБА_18 на ст.186 КК України, оскільки він не застосовував до вказаних осіб насильства, яке було б небезпечним для їх життя чи здоров'я. Засуджений також зазначає на порушення судом кримінально-процесуального законодавства, оскільки йому не було надано останнє слово. Крім цього ОСОБА_3 також просить застосувати до нього ст.69 КК України та призначити більш м'яке покарання, оскільки він розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину;

- засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок за яким виправдати його за ч.3 ст.186 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.396 КК України, оскільки він дізнався про вчинення крадіжки з будинку ОСОБА_26. вже після її вчинення, що і приховав;

- засуджений ОСОБА_5 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 просять вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 за участю ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 2 липня 2009 року в с.Остки Рокитнівського району з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України, оскільки в судовому засіданні встановлено що насильства, небезпечного для життя та здоров'я щодо ОСОБА_20 не застосовано, мала місце лише погроза застосування такого насильства;

- засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 просять вирок суду змінити та перекваліфікувати дії засудженого з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України по епізоду стосовно вчинення злочину щодо подружжя ОСОБА_20, оскільки він мав намір лише на вчинення крадіжки. По справі не встановлено наявності попередньої змови ОСОБА_6, ОСОБА_24 та ОСОБА_5 на вчинення розбійного нападу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених та їх захисників які підтримали свої апеляції, думку прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_4 та постановлення нового вироку з обранням йому покарання зазначеного в апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, дослідивши доводи викладені в апеляціях та матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції підлягають до задоволення частково, виходячи з наступного.

Вирок суду відповідно до ст.323 КПК України має бути законним і обґрунтованим.

Зокрема це означає, що суд має сформулювати обвинувачення, яке б відповідало певній частині статті КК і навести докази на підтвердження обставин що підлягають доказуванню по кримінальній справі.

Засуджуючи ОСОБА_4 суд не сформулював належним чином обвинувачення щодо нього за епізодом заволодіння майном ОСОБА_15. У формулюванні обвинувачення не зазначено з яким умислом діяв ОСОБА_4, в чому полягала попередня змова, які дії з об'єктивної сторони злочину він вчинив.

В обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_3 застосував до потерпілої ОСОБА_16 насильство. Що ж для вчинення злочину зробив ОСОБА_4, суд не вказав.

На доведення вини ОСОБА_4, суд лише послався на матеріали досудового слідства, стверджуючи, що з показань потерпілої ОСОБА_16 (т.3, а.с.133) начебто вбачається, що 4.04.2009 року до неї зайшли два чоловіки які виявилися ОСОБА_3 та ОСОБА_4. Один з чоловіків зв'язував їй скетчем, а інший закривав рота. Між тим, як вбачається з протоколу судового засідання (т.16, а.с.187) цей протокол допиту потерпілої в судовому засіданні не досліджувався. Більше того, зміст цього протоколу не відповідає викладу у вироку. У протоколі допиту, як свідка ОСОБА_16, складеному дізнавачем Столярчуком 13 квітня 2009 року (т.3, а.с.133) не має жодних даних про те, що проник у квартиру і застосовував насильство до неї саме ОСОБА_4. Протокол не містить ні прізвища ОСОБА_4 ні прикмет за якими його можна було б ідентифікувати.

Наводячи показання ОСОБА_3 і ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_4 не брав участі в пограбуванні з будинку ОСОБА_15, суд не навів доказів, які б спростовували ці показання.

В зв'язку з тим, що окремий розгляд справи по епізоду проникнення в будинок ОСОБА_15 щодо співучасників злочину не можливий, вирок в цій частині підлягає скасуванню з поверненням кримінальної справи на додаткове розслідування.

Так само не сформульовано конкретно обвинувачення за епізодом від 21 липня 2009 року. Суд обмежився зазначенням, що ОСОБА_4 виконуючи спільний злочинний умисел, залишився біля автомобіля. В чому полягав злочинний умисел ОСОБА_4, чи виконував він якусь частину об'єктивної сторонни злочину суд не вказав. Не дав оцінку суд і тому факту, що в постанові про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого та в резолютивній частині обвинувального висновку ОСОБА_4 не сформульовано конкретного обвинувачення. Замість обвинувачення ОСОБА_4 слідчий описав конкретні дії ОСОБА_3 «ОСОБА_3 застосував до ОСОБА_16 насильство…». В чому полягали дії ОСОБА_4 слідчий не сформулював. Так само, визнаючи ОСОБА_4 співвиконавцем крадіжки майна ОСОБА_21 слідчий замість формулювання обвинувачення ОСОБА_4 описав дії ОСОБА_3 та ОСОБА_11.

За таких обставин відповідно до п.3 ч.1 ст.367 КПК України вирок стосовно ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а відповідно до п.1 ч.1 ст.374 КПК України справа в частині обвинувачення ОСОБА_4 підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Засуджуючи ОСОБА_5 за ч.5 ст.27 і ч.3 ст.186 КК України суд не сформулював обвинувачення яке б відповідало змісту вказаних статей. Формулювання обвинувачення обмежилося словами »вказав підсудний ОСОБА_5 як на будинок в якому можуть знаходотися гроші та цінності (т.16, а.с.203). Суд не звернув уваги на те, що в обвинувальному висновку замість обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні грабежу слідчий на півтори сторінки виклав обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а щодо ОСОБА_5 обмежився словами «ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_3 що у вказаних потерпілих можуть знаходитися цінності та гроші...»

У вироку суд не навів доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 у співучасті вчинення грабежу. Оцінивши його показання як неправдиві, суд не послався на жодний доказ винуватості ОСОБА_5, добутий у судовому засіданні.

Тому в частині засудження ОСОБА_5 за ст.27 і ч.3 ст.186 КК України вирок підлягає скасуванню.

В частині засудження ОСОБА_5 за ч.3 ст.187 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду залишити без зміни, а прохання засудженого та його захисника про перекваліфікацію його дій з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.186 КК України без задоволення.

Твердження ОСОБА_5, що його умислом не охоплювалися дії ОСОБА_3 по погрозі потерпілій зброєю спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_20 (т.16, а.с.171). З цих показань вбачається що ОСОБА_5 бачив і усвідомлював, що ОСОБА_3 погрожував пістолетом, усвідомлював це і допомогав ОСОБА_3 зв'язувати потерпілу.

Засуджуючи ОСОБА_6, суд зазначив у вироку, що його участь у вчиненні злочину полягала в тому що під час проникнення ОСОБА_5 і ОСОБА_3 в будинок родини ОСОБА_20 він знаходився біля вхідних дверей будинку. За твердженнями ОСОБА_6 та його захисника його умислом охоплювалося вчинення виконавцями злочину крадіжки майна потерпілих з проникненням у житло. Ці твердження судом не спростовані. Тому кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України є необґрунтованою, оскільки застосування насильства до потерпілих його умислом не охоплювалося.

Виходячи з формулювання суду щодо обвинувачення визнаного доведеним ОСОБА_6 не виконував безпосередньо об'ктивну сторону злочину, а лише сприяв його вчиненню, перебуваючи біля дверей будинку і маючи намір повідомити виконавців про наближення сторонніх осіб. Тому колегія суддів вважає за необхідне апеляцію ОСОБА_6 та його захисника задовольнити і перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 на ч.5 ст.27 і ч.3 ст.185 КК України з відповідним пом'якшенням покарання.

Що стосується тверджень апеляцій захисника засудженого ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_7 про істотне порушення кримінально-процесуального законодавства в ненаданні ОСОБА_3 останнього слова та таке твердження не спирається на матеріали справи. Як зазначено в протоколі судового засідання (т.16, а.с.200) підсудному ОСОБА_3 надавалося останнє слово. Жоден із учасників судового розгляду не подавав зауваження на протокол судового засідання.

Не заслуговують на увагу твердження захисника ОСОБА_7 про те, що потерпілий сам підбіг до ОСОБА_3 і настромився на ніж. В апеляції (т.16, а.с.285-290) та доповненнях до неї (т.16, а.с.322-323) ОСОБА_3 повністю визнає свою вину і просить призначити йому покарання із застосування ст.69 КК України, оскільки суд не врахував явку з повиною, щире каяття, наявність неповнолітнього сина. Твердження ОСОБА_3 про щире каяття не відповідає дійсності, оскільки він не давав в суді правдивих показань і не повідомив про осіб учасників злочину. Підстав для застосування ст.69 КК України і пом'якшення покарання ОСОБА_3 за ч.4 ст.187 КК України, колегія суддів не знайшла.

На підставі наведеного та керуючись ст., ст.365,366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_25, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9, засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду від 27 жовтня 2011 року в частині засудження ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.3 ст.186 КК України за фактом незаконного заволодіння майном подружжя ОСОБА_15 та в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України -скасувати, а кримінальну справу в цій частині повернути прокурору Рівненської області на додаткове розслідування.

Виключити з резолютивної частини вироку покликання суду на стягнення з ОСОБА_4 солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь ОСОБА_26 15217 грн. 50 коп. Формулювання рішення за позовом ОСОБА_26 викласти так. Стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь ОСОБА_26 15217 грн. 50 коп. на відшкодування майнової шкоди.

Вирок в частині засудження ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.5 ст.27 і ч.3 185 КК України та призначити йому покарання - три роки і два місяці позбавлення волі.

Вважати, що ОСОБА_3 засуджений за ч.4 ст.187 КК України на дванадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього мана належного йому на праві власності, за ч.3 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності, за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підстави ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим, остаточно засудити ОСОБА_3 на дванадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ч.3 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності, за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудити ОСОБА_5 на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4, взяття під варту, залишити без зміни.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді:

Іващук В.Я. Баглик С.П. Полюхович О.І.