Справа № 11-а 917                                 Головуючий у 1-й інстанції  Тіміргазін Є.Р.

Категорія ч.2 ст. 190 КК України          Доповідач Ришкова Н.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

03 жовтня 2006 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого - судді Годуна В.О..,

суддів - Ришкової Н.М., Шевцової В.М.,      

за участю прокурора -Литвиненка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 серпня 2006 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2,   українець   ,   громадянин  України,

одружений ,   освіта базова вища, пенсіонер ,

раніше не судимий , що мешкає АДРЕСА_1,

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК  України до     трьох років  позбавлення

волі .У відповідності до    п. б) ст..1    Закону України „Про амністію " від

31.05.2005 року за №2591 ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання.

Міра запобіжного заходу засудженому залишена підписка про невиїзд до набранням вироком законної сили .

По справі вирішена доля речових доказів .

З вироку вбачається , що ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений судом за те, що переслідуючи корисний умисел, шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_2 в сумі 4243 грн. , чим заподіяв вказаній особі матеріальну шкоду в значному розмірі.

В апеляції прокурор , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вирок суду просив скасувати у зв'язку з істотними порушеннями кримінально - процесуального закону , невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи , невірною кваліфікацією дій засудженого та м'якістю призначеного судом покарання . Вважає , що скоєне ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч.4 ст. 190 КК України .     Просив постановити новий вирок , яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч.4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на п'ять років та на підставі с.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням , встановивши іспитовий строк -три роки .

В запереченні на апеляцію засуджений ОСОБА_1 просив вказаний вирок відносно нього залишити в силі, вважає , що діяв на підставі усної домовленості з ОСОБА_2.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав вимоги , викладені в апеляції , просив вирок Каховського міськрайонного суду від 01.08.2006 року скасувати та постановити новий вирок , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, судова колегія вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з слідуючих підстав.

Так , суд у мотивувальній частині вироку вказав, що ОСОБА_1 обвинувачується згідно постанови прокурора у заволодінні колективним майном в особливо великих розмірах шляхом обману та заподіянні шкоди на загальну суму 16243 грн. і його дії кваліфіковані за ч.4 ст. 190 КК України, а далі наводить докази по справі, які на думку суду вказують на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_1 органом досудового слідства та приводить обгрунтованність своєї кваліфікації дій засудженого .

Відповідно до п.15 Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку " від 29. 06.1990 року за № 5, та згідно із вимогами ст. 334 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням, місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Формулювання недоведеної частини пред'явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнане не доведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Таким чином, суд у вироку не сформулював обставини справи, які вважав доведеними в ході судового розгляду справи відповідно до вимог ст. 64 КПК України, тобто при винесенні вироку суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, що знайшло вираження у невідповідності вироку вимогам ст. 334 КПК України, що тягне за собою скасування вироку .

Крім того, не навівши в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним , суд в подальшому зробив висновок , що значна матеріальна шкода протиправними діями ОСОБА_1 завдана не СМК „Авангард" відповідно обвинуваченню , а приватному підприємцю ОСОБА_2 на суму 4243 грн. , та кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за ч.2 ст. 190 КК України , тоді як ОСОБА_1 обвинувачувався за ч.4 ст. 190 КК України у заволодінні майном СМК „Авангард" Каховського району Херсонської області на суму 16243 грн., чим заподіяв господарству матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.

Проте свої висновки в вироку про завдання матеріальної шкоди саме ОСОБА_2 , а не СМК „Авангард " , суд в вироку не обгрунтував та не навів цьому підстав, не з'ясував в ході судового слідства чи ОСОБА_2 відшкодовано матеріальні збитки за рішенням господарського суду Херсонської області, чи рахується за господарством борг вказаній особі та на яку суму , не перевірив доводи підсудного ОСОБА_1 про те , що він діяв на підставі усних повноважень , наданих ОСОБА_2, в тому числі і під час зустрічі в присутності голови СМК „Авангард " ОСОБА_3 у серпні 2002 року у кафе на березі Дніпра.

З матеріалів справи вбачається , що ОСОБА_2 дав голові СМК „Авангард" ОСОБА_3 письмове доручення на отримання насіння соняшнику з току , проте судом в ході судового слідства ця обставина не була предметом дослідження , копія цього доручення відсутня в матеріалах справи , тоді як вияснення вказаної обставини має значення по справі.

На підставі наведеного вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд в новому складі суддів .

При новому розгляді справи суду слід взяти до уваги ,що особливості шахрайства полягають в тому , що потерпілий , будучи введеним в оману , зовні добровільно передає винному майно або право на нього , вважаючи , що це є правомірним , необхідним або вигідним для нього , що він зобов'язаний це зробити . Тому обман викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.

Під час нового розгляду справи наведені вище обставини належить суду перевірити, дати їм юридичну оцінку , та перевірити доводи прокурора , викладені в апеляції щодо м'якості призначеного покарання в разі встановлення в діях ОСОБА_1 складу злочину , передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та обрати покарання, що відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи , задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного    суду Херсонської області від 01 серпня 2006 року   відносно ОСОБА_1 - скасувати, справу направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі суддів .