Справа № 881 2006 р.                    Головуючий у 1-й інстанції Ширінська О.Х.

Категорія ч.2 ст. 127                     Доповідач          Годун В.А.

КК України

УХВАЛА ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

2006 р. вересня місяця 26 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого               Годуна В.А.

суддів                          Раєнка В.І., Жили І.Е.

з участю прокурора    Литвиненко О.О.

захисників:                  ОСОБА_1, ОСОБА_2

засуджених:                 ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5

потерпілого: ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями захисників засуджених адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_3, і ОСОБА_4 з доповненнями, апеляцією зі змінами прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 липня 2006 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком засуджено

ОСОБА_3, громадянина України, раніше не судимого

за ч.2 ст. 127 КК України до позбавлення волі строком на п'ять років за ч.2 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком на три роки

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п'ять років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Міра запобіжного заходу - взяття під, варту з 12 липня 2006 року, зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 17 по 20 травня 2004 року.

ОСОБА_4, громадянина України, раніше не судимого

 

за ч.2 ст. 127 КК України до позбавлення волі строком на п'ять років за ч.2 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком на три роки

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п'ять років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Міра запобіжного заходу - взяття під варту з 12 липня 2006 року, зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 17 по 20 травня 2004 року.

ОСОБА_5, громадянина України, раніше не судимого

за ч.2 ст. 127 КК України до позбавлення волі строком на п'ять років за ч.2 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком на три роки

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п'ять років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Міра запобіжного заходу - взяття під варту з 12 липня 2006 року, зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 18 по 20 травня 2004 року.

Постановлено стягнути на користь ОСОБА_6

·        з ОСОБА_3, ОСОБА_4 по 3000 гривень

·        з ОСОБА_5 2000 гривень

Крім того, постановлено стягнути з кожного з засуджених по 15 гривень 83 копійки на користь держави, за проведення експертизи.

Вироком суду ОСОБА_4., ОСОБА_3 та ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, а в подальшому і з ОСОБА_5, 15 лютого 2004 року, триваючий час, з 20.00 до 22.30 годин в с. Олексіївна Голопристанського району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, біля бару «ІНФОРМАЦІЯ_1», з метою отримання від ОСОБА_6 зізнання у вчиненні крадіжки зерна, яку він не скоював, наносили ОСОБА_6 удари руками по голові, здавлювали шию руками, проти його волі усадили в автомобіль і продовжували бити в автомобілі   ВАЗ   2105,   який   належав   ОСОБА_3,   залякували потерпілого, погрожуючи вбивством. Вивезли ОСОБА_6 за село, де продовжували бити останнього, наносячи удари руками та ногами в різні частини тіла, накидали на шию потерпілого ремінь безпеки, здавлюючи ним шию, знаючи, що при цьому потерпілий відчуває почуття страху, своїми діями спричинили катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю та моральних страждань.

Вище зазначеними діями засуджені умисно спричинили потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження по критерію тривалого розладу здоров'я.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_4 вказує, що злочину за який його засуджено не вчиняв, а суд безпідставно засудив його. Крім того, мають місце наступні порушення:

· органами досудового слідства не виконана ухвала апеляційного суду Херсонської області

· під час огляду автомобіля не було виявлено слідів крові потерпілого

· суд у вироку не вірно зазначив покази свідка ОСОБА_7, ОСОБА_8,

-    суд безпідставно не задовольнив клопотання відносно відводу

прокурора.

Просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його дія складу злочину.

В апеляціях з доповненнями засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_5, а також в апеляції адвоката ОСОБА_1 містяться аналогічні доводи та прохання.

Захисник засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4. адвокат ОСОБА_2 в апеляції зазначає такі ж доводи та просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

В апеляції зі змінами прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, вказує, що кваліфікація дій засуджених за ч.2 ст. 122 - зайва. Просить виключити з вироку вказівку про засудження ОСОБА_3, ОСОБА_5, та ОСОБА_4. за ч.2 ст. 122 КК України, постановити новий вирок, яким засудити останніх до шести років позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, міркування прокурора, засуджених, їх захисників, які підтримали свої апеляції, потерпілого,, який просив залишити вирок районного суду без зміни, останнє слово засуджених, які просили пом'якшити їм покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції засуджених та їх захисників задоволенню не підлягають, апеляція зі змінами прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок за апеляцією прокурора та в порядку ст. 365 КПК України підлягає зміні з наступних підстав.

 

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_3, ОСОБА_4. та ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 127 КК України, при обставинах вказаних у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, які спростовують доводи апеляцій захисників та засуджених щодо непричетності останніх до їх вчинення.

Так, потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що 15 лютого 2004 року прийшов у бар «ІНФОРМАЦІЯ_1», щоб купити продукти харчування. В барі побачив місцевих жителів ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_9, які вживали спиртні напої. Коли вийшов з бару, побачив ОСОБА_3 біля автомобіля ВАЗ 2105, останній підізвав його та запитав де його зерно і відразу наніс удар кулаком в ніс, від чого пішла кров. Ззаду підійшов ОСОБА_4, схопив його за шию руками та вимагав щоб зізнався у вчиненні крадіжки. ОСОБА_4 та ОСОБА_3 нанесли по декілька ударів руками в обличчя від яких він впав на капот автомобіля, вони продовжували наносити удари по голові кулаками. Всі свої покупки розсипав, загубив взуття. ОСОБА_4 затягнув його в автомобіль на заднє сидіння, а ОСОБА_3 сів за кермо і вони поїхали в сторону озера. Під час руху засуджені продовжували наносити удари руками в область голови. Біля озера його витягнули з машини і продовжували бити вимагаючи зізнатися у вчинені крадіжки, якої він не скоював. Хто і куди бив не бачив, оскільки лежав на землі закривши голову руками. Після чого його знову посадили в автомобіль і поїхали до дому ОСОБА_3. Під час руху знову вимагали зізнатися у вчиненні крадіжки, крім того ОСОБА_3 зазначив, що у нього є людина яка « опустить» його, тобто вчинить статевий акт. Останній забрав ОСОБА_5 і вони поїхали в лісосмугу. Коли його вивели з машини першим наніс удар ОСОБА_5, а потім, коли він лежав на землі, разом з ОСОБА_4 наносили удари по різним частинам тіла. ОСОБА_3 кричав, що вб'є його. Після побиття притягнули до переднього сидіння автомобіля, де ОСОБА_3 накинув йому на шию ремінь безпеки і почав душити. Від цих дій він втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то вирвався і втік.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснила, що 15 лютого 2004 року, близько 20-ї години поверталася з роботи. Проїжджаючи повз бару, бачила автомобіль і якихось людей, було темно, чула крики та шум. Близько 22.30 до неї прийшла сестра ОСОБА_11 з своїм сином ОСОБА_6, який був весь в крові. Останній повідомив, що його побили ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, вимагаючи зізнатися в крадіжці зерна.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що в лютому 2004 році працювала в барі «ІНФОРМАЦІЯ_1» ІНФОРМАЦІЯ_2. 15 лютого 2004 року була на зміні, в барі знаходились ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які пили пиво та газовану воду. Через деякий час до приміщення бару зайшов потерпілий, зробив покупки і вийшов, за ним вийшли ОСОБА_3 і ОСОБА_4. Ще через дві години прийшла мати ОСОБА_6 і розповіла, що її сина побили. Біля бару вона знайшла речі, які купував ОСОБА_6 та його взуття.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги покази свідка ОСОБА_8 даними ним під час проведення досудового слідства, оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами справи, яким суд дав належну правову оцінку.

Так, на досудовому слідстві свідок ОСОБА_8, пояснив, що 15 лютого він вийшов на вулицю і побачив автомобіль ОСОБА_3. В автомобілі крім власника були ОСОБА_4 і потерпілий ОСОБА_6. Вони розмовляли з ним про крадіжку зерна. Також ОСОБА_3 і ОСОБА_4 попередили його, що вчинять з ним так само, якщо виясниться, що і він причетний до крадіжки, (т.1 а.с.48)

Доводи апелянтів про те, що свідок ОСОБА_8 під час допиту перебував у нетверезому стані спростовується показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які в судовому засіданні пояснили, що допит свідка ОСОБА_8 проводився в першій половині дня в службовому автомобілі. Свідок був тверезий.

З висновку судово-медичної експертизи вбачається, що ОСОБА_6 були спричинено тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості -закритий перелом із зміщенням ліктьового відростку лівої кістки, закритий перелом без зміщення лівого ребра з права. Дані ушкодження виникли в результаті дії тупих предметів, не виключено, що 15 лютого 2004 року. Крім того, в потерпілого було виявлено струс мозку, крововилив в м'які тканини голови, тощо (т.1 а.с.а.с. 24-25).

З протоколу відтворення обстановки та обставин події вбачається, що потерпілий ОСОБА_6 послідовно і впевнено розповів і показав де відбувалися описані події, яким чином наносились йому тілесні ушкодження засудженими та як саме йому здавлювали шию ременем безпеки, (т.2 а.с. 139-141)

За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 127 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю та моральних страждань шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій в результаті яких потерпілому було спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження, з метою спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать її волі, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

 

Крім ч.2 ст. 127 КК України судом дії ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 було кваліфіковано за ч.2 ст. 122 КК України, як умисне середньої тілесне ушкодження.

З такою кваліфікацією дій засуджених погодитись неможна, оскільки ст. 127 КК України - катування, охоплює собою спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження і додаткової кваліфікації за ст. 122 КК України не потребує. У зв'язку з чим, вирок потребує зміні - виключенні з вироку вказівки суду про засудження ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч.2 ст. 122 КК України.

Доводи апеляцій засуджених та їх захисників про те, що під час досудового слідства не виконана ухвала апеляційного суду Херсонської області від 9 серпня 2005 року є безпідставними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства виконано всі вказівки апеляційного суду Херсонської області в тому числі і ті на які вказують апелянти, а саме встановлено мотив злочину, дана належна правова оцінка діям засуджених, тощо.

Аналогічно безпідставними є доводи апелянтів про невірність запису у вироку показів деяких свідків, оскільки з протоколу судового засідання вбачається, що покази свідків, вказаних у вироку, записані правильно. Крім того засуджені знайомились з протоколом судового засідання, але зауважень та клопотань не мали.(т.З а.с. 186-188)

Твердження апелянтів про те, що суд першої інстанції безпідставно не задовольнив клопотання про відвід прокурора є необгрунтованими, оскільки суддею було дотримано вимог ст. 58 КПК України і винесено законну та обґрунтовану постанову (т.З а.с.42). Обставин, що виключали можливість участі в розгляді справи прокурора Ярош С.О. колегією суддів не виявлено.

Разом з тим,, при призначені засудженим покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України, а саме не в повній мірі враховано обставини, що пом'якшують покарання. Так з матеріалів справи вбачається, що у засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на утриманні знаходиться по четверо неповнолітніх дітей, у засудженого ОСОБА_3 на утриманні троє неповнолітніх дітей, мають позитивні характеристики, всі засуджені раніше не судимі.

З урахуванням вище викладеного, осіб засуджених, а також того, що зменшився обсяг обвинувачення і з моменту вчинення злочину минуло більше двох років, колегія суддів вважає, що ступінь тяжкості вчиненого злочину істотно знизився і є всі підстави застосувати до ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 ст. 69 КК України, перейти до більш м'якого виду  покарання - обмеження  волі  і  призначити покарання  нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції з доповненнями засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_3, і ОСОБА_4, апеляції захисників засуджених адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, залишити без задоволення, апеляцію зі змінами прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 липня 2006 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 по апеляції прокурора і в порядку ст. 365 КПК України - змінити, виключити з вироку вказівку суду про засудження ОСОБА_5, ОСОБА_3 ОСОБА_4 за ч.2 ст. 122 КК України.

Призначити засудженим покарання:

·        ОСОБА_5, за ч.2 ст. 127 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді обмеження волі строком на три роки з триманням в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства.

·        ОСОБА_4, за ч.2 ст. 127 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді обмеження волі строком на три роки з триманням в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства.

·        ОСОБА_3, за ч.2 ст. 127 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді обмеження волі строком на три роки з триманням в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства.

Зарахувати ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у строк відбування покарання час перебування під вартою, відповідно до п.б ч.І ст. 72 КК України.

Врешті вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 залишити без зміни.