УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Корнієнко Т.Ю.,
суддів - Сілкової І.М., Новова С.О.,
за участю прокурора - Юрко Т.Г.,
захисника - ОСОБА_1,
засудженої - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 та засудженої ОСОБА_2 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2011 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судима,
засуджена за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На неї покладено обов'язки, передбачені п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_2, працюючи на посаді заступника начальника відділу ліцензування роздрібної торгівлі та контролю за обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюновими виробами РУ Департаменту САТ ДПА України у Київській області, будучи державним службовцем 5 категорії та маючи спеціальне звання - радник податкової служби 2-го рангу, займаючи відповідальне становище, вчинила одержання хабара.
Діяльність СПД «ОСОБА_7» пов'язана з реалізацією підакцизних товарів. З метою проведення підприємницької діяльності СПД «ОСОБА_7» орендує приміщення в ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3, дане приміщення на теперішній час в процесі дооформлення права власності, у зв'язку з чим юридичної адреси будівлі не присвоєно.
16.10.2009 року ОСОБА_4 за дорученням СПД «ОСОБА_7» з метою поновлення ліцензії на право здійснення торгівлі підакцизними товарами звернулась до РУ Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Київській області.
Під час відвідування РУ Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Київській області, ОСОБА_2, прийняла ОСОБА_4 та надала перелік документів необхідних для отримання ліцензії на право здійснення торгівлі підакцизними товарами. У зв'язку з тим, що до вказаного переліку документів входить довідка про право власності на орендоване приміщення, ОСОБА_4, повідомила ОСОБА_2, що дана довідка в СПД «ОСОБА_7» відсутня.
В цей час у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне особисте збагачення шляхом одержання хабара від ОСОБА_4, і ОСОБА_2 повідомила, що без документів на право власності вона не зможе видати ліцензію.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, будучи особою, яка займає відповідальне становище, повідомила ОСОБА_4 про те, що остання повинна передати особисто ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 2 тисячі гривень за продовження терміну дії ліцензії та видачу довідки про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру у Регіональному управлінні департаменту САТ ДПА України в Київській області.
На дану вимогу ОСОБА_4 вимушена була погодитись.
09.02.2010 року приблизно о 15:00 год., перебуваючи в службовому кабінеті будинку № 5-а по вул. Народного ополчення в м. Києві, ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара від ОСОБА_4, одержала від останньої хабар у сумі 2 тисячі гривень, таким чином довівши реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара від ОСОБА_4 за продовження терміну дії ліцензії та видачу довідки про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру у Регіональному управлінні департаменту САТ ДПА України в Київській області, до кінця.
Одразу після отримання хабара ОСОБА_2 була затримана працівниками ГВ БКОЗ ГУ СБ України в м. Києві та Київській області. Під час огляду місця події в кабінеті ОСОБА_2 на робочому столі останньої в картонній папці з написом «ТОВ ЛК ОРБІТА» виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 2 тисячі гривень.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_2 в частині призначення покарання та постановити в справі новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах податкової служби строком на 3 роки. Вважає, що суд при постановленні вироку помилково дійшов висновку про можливість звільнення засудженої від покарання з випробуванням, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_2 вчинила тяжкий злочин, який підриває авторитет органів державної влади, своєї вини не визнала. Прокурор також вказує на неправильність застосування кримінального закону, яке полягає в тому, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, позбавивши ОСОБА_2 права обіймати посади у державних органах строком на три роки, натомість був зобов'язаний позбавити її права обіймати посади у органах податкової служби, та застосував звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК в той час, як ОСОБА_2 має дитину віком до 7 років, і до неї могло бути застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України .
В апеляції засуджена ОСОБА_2 просить вирок суду від 05.09.2011 року скасувати як незаконний, закрити кримінальну справу, у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Засуджена посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що ОСОБА_4 підкинула їй гроші, до 09.02.2010 року вона ОСОБА_4 не знала, в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_4 здавала до ДПІ документи на отримання ліцензії в жовтні 2009 року та отримувала вже готові документи, показання ОСОБА_4 про обставини її звернення до ДПІ суперечливі та не підтверджуються матеріалами справи. Крім того, засуджена вказує на те, що вона не могла вимагати хабар за продовження дії ліцензії та видачу довідки про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру без надання довідки про право власності на орендоване СПД «ОСОБА_7» приміщення, оскільки згідно ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 10.12.1995 року довідка про право власності на орендоване приміщення не потрібна, а в продовженні терміну дії ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами СПД «ОСОБА_7» не було необхідності, оскільки станом на 09.02.2010 року ліцензія була діюча на термін до 15.10.2010 року, всі інші необхідні документи були в наявності. Всі ці обставини суд першої інстанції не врахував.
Захисник ОСОБА_1 в апеляції, вважаючи вирок суду від 05.09.2011 року щодо ОСОБА_2 незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, а кримінальну справу закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України. Захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту і однобічність досудового та судового слідства. Окрім доводів, аналогічних тим, які виклала в апеляції його підзахисна, звертає увагу на те, що показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 містять суперечності, які не були усунуті в ході судового слідства, вказує на незаконність застосування диктофону як технічного засобу одержання інформації та фальсифікацію доказів співробітниками СБУ. На думку захисника, дії, за які ніби-то ОСОБА_2 отримала хабар, не відносяться до її компетенції.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечував проти задоволення апеляції засудженої та її захисника, пояснення засудженої та її захисника, які підтримали доводи, викладені в своїх апеляціях та просили відмовити в задоволенні апеляції прокурора, провівши по справі судові дебати, заслухавши останнє слово засудженої, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.334 КК України мотивувальна чистина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Оскаржуваний вирок не відповідає цим вимогам закону.
Органом досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в тому, що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержала хабара, тобто вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України.
Згідно пред'явленого обвинувачення ОСОБА_4 звернулась за дорученням СПД "ОСОБА_7" з метою поновлення ліцензії на право здійснення торгівлі підакцизними товарами до РУ Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Київській області 16.10.2009 року, де ОСОБА_2 надала перелік документів необхідних для отримання ліцензії на право здійснення торгівлі підакцизними товарами, і повідомила, що до вказаного переліку документів входить довідка про право власності на орендоване приміщення, яка в СПД "ОСОБА_7" відсутня, в зв'язку з чим без документів на право власності вона не зможе видати ліцензію. Також ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_4 про те, що остання повинна передати їй 2 тисячі гривень за продовження терміну дії ліцензії та видачу довідки про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру у Регіональному управлінні департаменту САТ ДПА України в Київській області, на що ОСОБА_4 вимушена була погодитись.
09.02.2010 року приблизно о 15:00 год., перебуваючи в службовому кабінеті будинку № 5-а по вул. Народного ополчення в м. Києві, ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара від ОСОБА_4, одержала від останньої хабар у сумі 2 тисячі гривень, таким чином довівши реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара від ОСОБА_4 за продовження терміну дії ліцензії та видачу довідки про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру у Регіональному управлінні департаменту САТ ДПА України в Київській області, до кінця.
Однак, як вбачається з показань свідка ОСОБА_4 на досудовому слідстві і в суді, після її звернення в інтересах СПД ОСОБА_7 до ОСОБА_2 16.10.2009 року з приводу переоформлення ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими та алкогольними виробами, та передачі ОСОБА_2 2000 грн., через кілька днів вона отримала зазначену ліцензію.
Аналогічні показання щодо отримання ліцензії в жовтні 2009 року давали і свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_3
На ліцензіях (а.с.64,67) зазначено дату реєстрації -15.10.2009 року та термін дії з 16.10.2009 року по 15.10.2010 року, а на зворотній стороні ліцензій є відмітки про поточні сплати за ліцензії за період з 16.10.2009 року по 16.01.2010 року.
Виходячи з показань свідка ОСОБА_4 вдруге з приводу продовження терміну дії ліцензій та внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру вона звернулась до ОСОБА_2 в середині січня 2010 року, і саме тоді ОСОБА_2 повідомила їй, що для продовження терміну дії ліцензій необхідно 2000 гривень, які вона і передала ОСОБА_2 09.02.2010 року.
Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_3 також в своїх показаннях вказували про те, що з приводу продовження терміну дії ліцензій ОСОБА_4 зверталась до ДПІ через три місяці, тобто в січні 2010 року.
Отже, виходячи з показань цих свідків, ОСОБА_2 двічі отримувала від ОСОБА_4 хабар за виконання різних етапів ліцензування в інтересах СПД ОСОБА_7.
ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в отриманні хабара 09.02.2010 року, при цьому дане обвинувачення непослідовне в частині описання виду дій, за які ОСОБА_2 отримала хабар, а суд в повній мірі не з'ясував, за які саме дії вона одержала хабар: за переоформлення ліцензій, яке відбулося в жовтні 2009 року, чи продовження терміну їх дії та видачу довідки про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру в січні 2010 року.
Тобто, встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_2 злочину не відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам.
Крім того, у вироку не зазначено коло обов'язків засудженої, не вказано, чи входить до обов'язків заступника начальника відділу ліцензування роздрібної торгівлі та контролю за обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, вчинення дій, за які вона отримала хабара.
Також, суд не звернув увагу на розбіжності в показаннях свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 щодо часу звернення ОСОБА_4 до СБУ з заявою про вимагання у неї хабара. Згідно показань ОСОБА_4 вона звернулась до СБУ 09.02.2010 року приблизно о 10 год., а за показаннями свідка ОСОБА_5 співробітники СБУ запросили його і брата як понятих вже о 8 год.45 хв. Ці розбіжності не були усунені ні органом, який проводив розслідування у справі, ні судом.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи впливає на вирішення питання винуватості засудженої, а тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Під час нового розгляду суду належить перевірити доводи ОСОБА_2 та захисника на її захист, викладені в апеляціях, встановити дійсні обставини справи, дослідити докази у відповідності до вимог ст.299 КПК України, з'ясувати обставини, які підлягають врахуванню при призначенні покарання у відповідності до вимог ст.65, ст.50 КК України, на які посилається прокурор в апеляції, і постановити законне і обгрунтоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.
Враховуючи, що питання відповідальності ОСОБА_2 має бути вирішено з урахуванням даних, отриманих під час нового судового розгляду справи, апеляційна скарга засудженої, її захисника і прокурора підлягають частковому задоволенню.
Що стосується питання про призначення справедливого та достатнього для виправлення ОСОБА_2 покарання, як про це просить в апеляції прокурор, то воно вирішується судом, в силу вимог ст. 65 КК України після розгляду справи за обсягом встановлених та досліджених обставин справи по суті пред'явленого обвинувачення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369, 374 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженої ОСОБА_2 та її захисника задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 5 вересня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Запобіжний захід до ОСОБА_2 залишити без зміни - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
СУДДІ:
Корнієнко Т.Ю. Новов С.О. Сілкова І.М.