Апеляційний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

31 серпня 2012 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Тютюн Т.М., за участю прокурора Волоса І.В., захисника ОСОБА_3, ОСОБА_4 - особи, щодо якої винесено постанову в справі про адміністративне правопорушення, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за протестом першого заступника прокурора Оболонського району міста Києва на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 12 червня 2012 року щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Калуш Івано-Франківської області, заступника директора з комунальних питань Комунального підприємства по утриманню житлового господарства "Житлорембудсервіс", ідентифікаційний номер НОМЕР_1, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Оболонського районного суду м. Києва від 12.06.2012 року провадження в справі про адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч.2 ст.1722 КУпАП, щодо ОСОБА_4 закрито за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, з яким справа надійшла до суду, ОСОБА_4, будучи заступником директора з комунальних питань Комунального підприємства по утриманню житлового господарства "Житлорембудсервіс" (далі - КП "Житлорембудсервіс" та відповідно до п.3 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - Закону) є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, порушила обмеження щодо використання службового становища, встановлені ч.1 ст.6 цього Закону, а саме, використовуючи свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, надала неправомірну вказівку начальнику відділу кадрів та діловодства КП "Житлорембудсервіс" ОСОБА_5 щодо відміток і табелювання провідного юрисконсульта підприємства ОСОБА_6 в табелі виходу на роботу як такої, що перебувала на робочому місці у період з 13.03.2012 року по ____________________________________________________________________________

Справа № 33/2690/983/2012 Постанова винесена суддею Маринченко М.М.

Категорія: ч.2 ст.1722 КУпАП

30.03.2012 року, чим сприяла останній в одержанні неправомірної вигоди у вигляді заробітної плати та грошових надбавок у розмірі 4 405 гривень за фактично пропущені робочі дні у вказаний період часу.

Закриваючи провадження в справі щодо ОСОБА_4 на підставі ч.1 ст.247 КУпАП, суддя мотивував своє рішення тим, що відповідальність за ч.2 ст.1722 КУпАП настає в разі порушення особою встановлених законом, зокрема, ч.1 ст.6 Закону обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Оскільки докази того, що ОСОБА_4, вчиняючи зазначені в протоколі дії, мала на меті одержати неправомірну вигоду, або одержала її, а також докази прийняття нею обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб відсутні, факт отримання ОСОБА_6 заробітної плати за період відсутності на робочому місці внаслідок табелювання робочого часу за неправомірною вказівкою ОСОБА_4 не може вважатись одержанням ОСОБА_4 вигоди за надання такої вказівки, а так само наданням ОСОБА_6 обіцянки/пропозиції певної вигоди ОСОБА_4 чи іншим особам.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, прокурор подав протест, в якому зазначає про незаконність постанови судді місцевого суду як такої, що винесена з порушенням вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП.

В обґрунтування доводів протесту прокурор вказує, що суд не дослідив та не дав належної оцінки всім доказам у справі, які свідчать про вчинення ОСОБА_4 адміністративного корупційного правопорушення, що призвело до безпідставного закриття провадження в справі. Звертає увагу на невірне трактування судом норми ч.1 ст.6 Закону.

В даному випадку, на переконання прокурора, неправомірну вигоду отримано провідним юрисконсультом ОСОБА_6 внаслідок надання ОСОБА_4 неправомірної вказівки начальнику відділу кадрів та діловодства ОСОБА_5 стосовно відміток і табелювання ОСОБА_6 у табелі виходу на роботу, через що остання отримала 4 405 гривень заробітної плати за пропущені дні. Крім того, прокурор стверджує, що вигода може бути і нематеріального характеру, оскільки ОСОБА_4 переслідувала мету позбутися працівника, з яким у неї склалися неприязні стосунки.

З огляду на викладене, прокурор просить постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 12.06.2012 року скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_4 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1722 КУпАП, і накласти на неї стягнення у виді штрафу в розмірі, передбаченому відповідною санкцією.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор протест підтримав та просив його задовольнити.

Захисник ОСОБА_3 заперечував проти задоволення протесту, вважаючи постанову судді першої інстанції законною та обґрунтованою, та зазначив, що перелік обмежень щодо використання службового становища, визначений у ч.1 ст.6 Закону, є вичерпним, і таких обмежень ОСОБА_4 не порушувала. Також ОСОБА_4 ні від кого не приймала обіцянок чи пропозицій неправомірної вигоди, і в її діях відсутній корисливий мотив. Не погоджується захист і з доводами протесту щодо переслідування ОСОБА_4 мети позбутися працівника, оскільки в протоколі про корупційне адміністративне правопорушення про це не зазначено, і докази на підтвердження цього факту відсутні.

ОСОБА_4 повністю підтримала захисника, заперечуючи проти задоволення протесту.

Вислухавши пояснення прокурора, захисника ОСОБА_3, ОСОБА_4, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи протесту, суд вважає, що протест підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

У відповідності з вимогами, викладеними у ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП, в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з'ясовані всебічно, повно і об'єктивно в їх сукупності, а справа вирішена в точній відповідності з законом. Орган (посадова особа) при розгляді справи зобов'язаний з'ясувати, в тому числі: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності тощо.

Цих вимог закону суддя місцевого суду, розглядаючи справу, не дотримав.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_4 відповідно до п.3 ч.1 ст.4 Закону є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Так, наказом КП "Житлорембудсервіс" № 2-к від 16.01.2012 року ОСОБА_4 прийнято на посаду заступника директора з питань комунальних послуг з випробувальним терміном 2 місяці (а.с.52).

Згідно з п.п.1.1 посадової інструкції заступника директора з питань комунальних послуг вказана посада створена з метою контролю роботи відділу оренди, відділу кадрів та діловодства, технічного відділу, а також здійснення контролю та ефективністю роботи працівників підприємства.

Згідно з п.2 інструкції до обов'язків ОСОБА_4, серед іншого, входять: організація та контроль виконання робіт по прийманню на баланс підприємства відомчого житлового фонду, укладання договорів оренди нежитлових приміщень, облік та проведення інвентаризації житлового та нежитлового фонду, здійснення контролю за виконанням підпорядкованими структурними підрозділами підприємства наказів, розпоряджень, рішень, постанов, звернень громадян. А тому відповідно до п.п.4.2 інструкції ОСОБА_4 наділена правом давати вказівки підпорядкованим службам та структурним підрозділам підприємства, вимагати надання необхідно інформації та звітності від них (а.с.62-63).

Отже, ОСОБА_4 є особою, яка обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків.

З пояснень ОСОБА_4 суду першої інстанції вбачається, що в січні 2012 року вона була призначена на посаду заступника директора з комунальних питань КП "Житлорембудсервіс" і до її посадових обов'язків, крім іншого, входив контроль за роботою відділу кадрів. ОСОБА_6 в листопаді 2011 року була призначена на посаду в.о. начальника юридичного відділу, однак через півтора місяці виявилося, що відділ працює неефективно, і останню перевели на посаду провідного юрисконсульта. Внаслідок підбурювання з боку ОСОБА_6 юридичний відділ не працював, взагалі, і підприємство, залишившись без юридичного супроводу, несло збитки. Тому вона 12 чи 13 березня 2012 року викликала ОСОБА_6, сказала шукати іншу роботу та не виходити на роботу, і запевнила, що її табелюватимуть, а за березень виплатять заробітну плату. ОСОБА_6 на такі умови погодилася, а тому вона дала неправомірну вказівку начальнику відділу кадрів табелювати ОСОБА_6 до кінця березня 2012 року, не дивлячись на відсутність на роботі. 30 березня 2012 року ОСОБА_6 звільнилася з роботи за угодою сторін, і їй виплачено заробітну плату за березень у повному обсязі.

При цьому ОСОБА_4 зазначила, що вчинила дисциплінарний проступок, а не корупційне правопорушення, оскільки вигоди або обіцянки/пропозиції вигоди для себе або інших осіб не одержувала.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_6 вона з 11 квітня 2011 року працювала провідним юрисконсультом у КП "Житлорембудсервіс". Наприкінці лютого 2012 року була запрошена на розмову до службового кабінету ОСОБА_4, де також був присутній в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_7, які повідомили їй, щоб шукала собі інше місце роботи, оскільки її кандидатура їх не влаштовує. 12 березня 2012 року ОСОБА_4 повторно викликала її, наказала шукати інше місце роботи і повідомила, щоб з 13 березня 2012 року вона на роботу не виходила, а щодо оплати праці за час відсутності на робочому місці запевнила, що дасть вказівку, щоб її з 13 по 30 березня 2012 року табелювали як таку, що фактично перебуває на робочому місці. Вона погодилася і в подальшому кілька разів приходила на роботу з метою подання заяв про нарахування заробітної плати. 30 березня 2012 року була звільнена відповідно до п.1 ст.36 КЗпП за угодою сторін, і з нею було проведено повний розрахунок (а.с.8-10).

Відповідно до пояснень ОСОБА_5 - начальника відділу кадрів КП "Житлорембудсервіс" 15 березня 2012 року по виходу з відпустки вона, помітивши відсутність на робочому місці ОСОБА_6, зателефонувала їй. ОСОБА_6 сказала з усіх питань її відсутності звертатися до керівництва, а саме, до ОСОБА_4 Остання на її запитання, що сталося, відповіла, що з ОСОБА_6 все нормально, і щоб вона продовжувала табелювати її до кінця березня. Розуміючи неправомірність такої вказівки, виконала її, оскільки побоювалася звільнення з посади (а.с.13-15).

У своїх поясненнях ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, робочі місця яких знаходилися в одному кабінеті з ОСОБА_6, підтвердили її відсутність на робочому місці в період з 13 по 30 березня 2012 року (а.с.16-18, 19-20, 37-38).

Згідно з даними в табелі виходу на роботу працівників апарату управління ОСОБА_6 проставлені відмітки про явку на роботу з 13 по 30 березня 2012 року (а.с.66-67).

Наказами КП "Житлорембудсервіс" № 29 від 26.03.2012 року, № 37-к від 30.03.2012 року ОСОБА_6 проведено доплату за збільшений обсяг робіт за березень 2012 року і звільнено із займаної посади за угодою сторін (а.с.46-47).

Відповідно до довідки КП "Житлорембудсервіс" від 10.05.2012 року за період роботи з 13.03.2012 року по 30.03.2012 року ОСОБА_6 виплачено заробітну плату в сумі 4 405 гривень (а.с.93).

Вказаними доказами доведено, і це не оспорюється ОСОБА_4, що в період з 13 по 30 березня 2012 року на її вимогу ОСОБА_6 на роботу не виходила, про що ОСОБА_4 було відомо. При цьому за вказівкою ОСОБА_4 ОСОБА_6 табелювалася начальником відділу кадрів та діловодства ОСОБА_5 як така, що перебувала на робочому місці, що не відповідало дійсності, і за вказаний період їй було виплачено заробітну плату та надбавки в розмірі 4 405 гривень.

Аналогічні обставини вірно встановлені і суддею місцевого суду під час розгляду даної справи.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції про відсутність події та складу правопорушення, оскільки ОСОБА_4, надаючи неправомірну вказівку, не одержала неправомірної вигоди, а ОСОБА_6 не надала ОСОБА_4 чи іншим особам обіцянки /пропозиції такої вигоди, є неправильними.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.1722 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Статтею 6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" встановлено, що особам, зазначеним у пунктах 1-3 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:

1) неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти);

2) неправомірно сприяти призначенню на посаду особи;

3) неправомірно втручатися в діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;

4) неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв'язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

Отже, за своєю конструкцією стаття містить як загальну форму обмежень використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, так і спеціальні форми обмежень, перераховані в пунктах 1-4.

А тому заперечення захисника стосовно того, що закон містить вичерпний перелік обмежень щодо використання службового становища, необґрунтовані.

Крім того, положення статті містять норму права, якою забороняється службовим особам чинити будь-які дії, спрямовані на одержання неправомірної вигоди як безпосередньо для себе, так і для інших осіб.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_4, використовуючи свої службові повноваження заступника директора з комунальних питань КП "Житлорембудсервіс", та пов'язані з цим можливості, адже її посада створена з метою контролю роботи й відділу кадрів та діловодства, умисно надала своїй підлеглій ОСОБА_5 неправомірну вказівку щодо табелювання виходу на роботу ОСОБА_6, що не відповідало дійсності, у зв'язку з чим остання одержала неправомірну вигоду у вигляді заробітної плати та грошових надбавок у період з 13 по 30 березня 2012 року в розмірі 4 405 гривень. Тобто в даному конкретному випадку ОСОБА_4 діяла з метою одержання неправомірної вигоди іншими особами, а саме, ОСОБА_6

Отже, і в діяннях ОСОБА_4 вбачаються ознаки правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1722 КУпАП, про що обґрунтовано вказується в протесті.

А тому у зв'язку з неправильним застосуванням суддею місцевого суду норм матеріального права постанова підлягає скасуванню як незаконна з прийняттям судом апеляційної інстанції нової постанови, оскільки винуватість ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1722 КУпАП, повністю знайшла своє підтвердження під час розгляду справи апеляційним судом, тобто що вона, будучи заступником директора КП "Житлорембудсервіс" з комунальних питань та відповідно до п.3 ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, порушила обмеження щодо використання службового становища, встановлені ч.1 ст.6 Закону, а саме використовуючи свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, умисно надала неправомірну вказівку начальнику відділу кадрів та діловодства КП "Житлорембудсервіс" ОСОБА_5 щодо відміток і табелювання провідного юрисконсульта підприємства ОСОБА_6 в табелі виходу на роботу працівників як такої, що перебувала на робочому місці у період з 13.03.2012 року по 30.03.2012 року, чим сприяла останній в одержанні неправомірної вигоди у вигляді заробітної плати та грошових надбавок у розмірі 4 405 гривень, що не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за фактично пропущені робочі дні у вказаний період часу.

Таким чином у цій частині протест прокурора є обґрунтованим і підлягає задоволенню.

Разом з тим, протест у частині накладення на ОСОБА_4 адміністративного стягнення за вчинення правопорушення не може бути задоволений.

Згідно з ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, вперше протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення щодо ОСОБА_4 складено 22 травня 2012 року, і на момент розгляду справи апеляційним судом закінчилися строки накладення стягнення.

Тому провадження в справі щодо ОСОБА_4 підлягає закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Протест першого заступника прокурора Оболонського району міста Києва задовольнити частково.

Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 12 червня 2012 року, якою провадження в справі про адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч.2 ст.1722 Кодексу України про адміністративні правопорушення, щодо ОСОБА_4 закрито за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, скасувати.

Визнати ОСОБА_4 винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.1722 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Провадження в справі про адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч.2 ст.1722 Кодексу України про адміністративні правопорушення, щодо ОСОБА_4 закрити у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

міста Києва Т.М. Тютюн