Справа № 11»а»-692
Головуючий у суді 1-ї інстанції Марченко Л.В.
Доповідач Старинець Ю.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого: Олексієнко Ю.Г. Суддів: Старинця Ю.В., Слободяна К.Б. За участю прокурора: Альчука М.П. та адвокат ОСОБА_1 засудженого ОСОБА_2
Розглянула у відкритому засіданні в м.Вінниці 27 вересня 2006 р. кримінальну справу за апеляцією адв.ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 пом.прокурора Погребищенського р-ну на вирок Погребищенського райсуду від 19 липня 2006 р. яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимий засуджений за ст. 364 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду ІНФОРМАЦІЯ_2 та інші керівні посади строком - 2 роки.
За ст. 367 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду голови ІНФОРМАЦІЯ_2 та інші керівні посади строком 2 роки.
За ст. 209 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду голови ІНФОРМАЦІЯ_2 строком 2 роки з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом та з конфіскацією майна, яке належить на праві приватної власності.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання строком 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, обіймати посаду голови ІНФОРМАЦІЯ_2 та інші керівні посади строком на 2 роки, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом та з конфіскацією майна, яке належить на праві приватної власності.
За ст. 191 ч. 5 КК України - виправданий.
Як встановлено судом підсудній ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді голови ІНФОРМАЦІЯ_2 і являючись при цьому службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності за період господарської діяльності товариства з 1.01.2003 р. по 1.04.2004 р. внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків ухилився від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах. ОСОБА_2 при виконанні організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій товариства, виконуючи обов'язки по організації контролю і виконання виробничої, фінансової, господарської діяльності підприємства в порушення п.п. 7.3.1, п. 7.3. ст. 7 п.п. 7.4.4. п. 7.4 ст. 7 Закону України від 3.04.97 р. № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» зі змінами та доповненнями, знизив податкові зобов'язання підприємства по сплаті ПДВ в сумі 85570 грн. 12 коп.
/
Так в квітні місяці 2003 р. підприємством придбано та проведено по бухгалтерському та податковому обмінах товарно-матеріальних цінностей згідно податкових накладних:
НОМЕР_1 від СНАФ «Мрія» с.Капустинці Сквирського р-ну, мука нас уму 40907.50 грн., в т.ч. ПДВ 6817.92 грн.
НОМЕР_2 від «ГМПО-ФОІЛ» м.Київ, насіння цукрового буряка нас уму 432000 грн., в т.ч. ПДВ - 72000 грн.
НОМЕР_3 від «Пан Алька Холдінг» м.Київ, селітра аміачна нас уму 40513.20 грн., в т.ч. ПДВ - 6752 грн. 20 коп.
Підсудній ОСОБА_2 здійснює продаж з передачею права власності отриманих аміачної селітри в кількості 63.7 т нас уму 40513.20 грн. В адресу СТОВ «Перемога» с.Свитенці Погребищенського р-ну та укладає мниму угоду від 11.07.2002 р. про передачу селітри на відповідальне збереження, не відобразивши операцію з продажу по бухгалтерському та податковому обмінах товариства, тим самим ухилився від сплати ПДВ в сумі 6752 грн. 20 коп.
Разом з тим, підсудній ОСОБА_2 здійснює продаж з передачею права власності отриманого насіння цукрового буряка в кількості 1640 посівних одиниць нас уму 432000 грн. В адресу ППА «Промінь» с.Павлівка Погребищенського р-ну та укладає мниму угоду від 5.04.2003 р. про передачу насіння цукрового буряка в кількості 1640 посівних одиниць на відповідальне збереження, не відобразивши операцію з продажу по бухгалтерському та податковому обмінах товариства, тим самим ухилився від сплати ПДВ в сумі 72000 грн.
В той же час ОСОБА_2 здійснює продаж з передачею права власності отриманої муки в кількості 52.565 т на адресу фірми «Оаквам Лімітед» Великобританія та укладає мниму угоду від 10.01.2003 р. про передачу муки пшеничної в кількості 52.562 т на відповідальне збереження, не відобразивши операцію з продажу по бухгалтерському та податковому обмінах товариства, тим самим ухилився від сплати ПДВ в сумі 6817.92 грн.
Окрім того, в порушення п.п. 7.4.4. ст. 7 Закону України про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР ОСОБА_2 включив до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість в розмірі 3200 грн. По господарських операціях з придбання в липні місяці 2003 р. відповідно податкової накладної НОМЕР_4 на суму 12000 грн., в т.ч. ПДВ 2000 грн., а також в серпні місяці 2003 р. відповідно податкової накладної НОМЕР_5 на суму 7200 грн., в т.ч. ПДВ - 1200 грн., які відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.
Разом з тим, скоригований валовий дохід підприємства в зазначеному періоді визначено та відображено по рядку «03» Декларації по податку на прибуток за 2003 рік та 1 кв. 2004 р. затвердженої наказом ДПА України від 21.01.1998 р. № 37 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.02.1998 р. № 94/2534 в сумі 1411.6 тис.грн. Фактично скоригований валовий дохід становить 1839.4 тис.грн. Доходи від продажу товарів, послуг, відображені в деклараціях по податку на прибуток в 2003 р. та 1 кв. 2004 р. визначені в сумі 1350.1 тис.грн. Фактично доходи від продажу товарів за вказаний період становить 1777.9 тис.грн. Фактично доходи від продажу товарів за вказаний період становлять 1777.9 тис.грн. Зниження доходів від реалізації товарів /робіт, послуг/ становить 427.8 тис.грн. В квітні 2003 р. підприємством придбано товарно-матеріальних цінностей відповідно накладних:
№ 574 від 30.12.2002 р. від СНАФ «Мрія» с.Капустинці Сквірського р-ну, мука на суму 34089.58 грн.
№ 203 від 05.04.2003 р. від «ІМПО-ФОІЛ» м.Київ, насіння цукрового буряка нас уму 36000 грн.
№ б/н від 05.04.2003 р. від «Пан Альпа Холдінг» м.Київ, селітра аміачна на суму 33761 грн.
2
В порушення п.п. 4.1.1. п. 4.1 ст. 4 Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств». ОСОБА_2 невідобразивши в бухгалтерському та податковому обмінах підприємства, здійснив реалізацію перерахованих товарів, в результаті чого знизив доходи від їх продажу в сумі 426.8 тис.грн.
Загальна сума валових витрат, визначена підприємством в 2003 р. та 1 кв. 2005 р. рядок «06» Декларації по податку на прибуток /становить 1188.6 тис.грн. Фактично сума валових витрат підприємства становить 1172.6 тис.грн. ОСОБА_2 при визначенні валових витрат, пов'язаних з підготовкою, організацією, веденням, продажем продукції в порушення п.п. 5.3.1. п. 5.3. ст. 5 Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97 ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» включив до валових витрат витрати, не пов'язані з веденням господарської діяльності в сумі 16.0 тис. грн., в липні 2003 р. по отриманих відповідно накладної НОМЕР_7 від ВАТ «Вінницяоблагротехсервіс» путівок на відпочинок в сумі 10000 грн. Та в серпні 2003 грн. відповідно накладної НОМЕР_6 від ВАТ «Вінницяоблагротехсервіс» путівок на відпочинок в сумі 6000 грн.
Своїми діями підсудній ОСОБА_2 ухилився від сплати податку на прибуток підприємства в сумі 99540 грн. 30% від донарахованого оподатковуваного прибутку на суму 331 грн. З урахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування (збитки) в сумі 112000 грн., тобто своїми неналежними ставленнями до виконання службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них ОСОБА_2 ухилився від сплати податків на суму 188310.12 грн., що в 11077 раз перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Одночасно ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 05.04.2003 р. з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, згідно накладної НОМЕР_2 отримав від ПП «Імпо-Фойл» м. ІСиїв бурякозбиральний комбайн «Югослав» в кількості 1 піт. ціною 200000 грн. Та насіння цукрового буряка в кількості 1640 т на суму 360000 грн. всього на суму 560000 грн.
Вищевказане майно ОСОБА_2 прийняв по бухгалтерському обліку на прихід накладна НОМЕР_8 та надав у зберігання в ППА «Промінь» с. Павлівка.
Вказані товарно-матеріальні цінності у ВАТ МТСЗ «Погребищерайагротехсервіс» фактично не поступали та договір оренди та договір зберігання на вищевказане майно в ППА «Промінь» с. Павлівка - відсутні.
Внаслідок неправомірних дій голови ІНФОРМАЦІЯ_2 було заподіяно збитків в сумі 560000 грн.
Разом з тим, з метою негалізувати кошти, нібито поступлені за комбайн «Югослав» та насіння цукрового буряку, ОСОБА_2 з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби повернув товарно-матеріальні цінності в ПП «Імпо-Фойл» м. Київ
згідно накладної НОМЕР_9 товарно-матеріальні цінності на суму 618028 грн. В т. ч. ПДВ - 103004,79 грн. довіреність НОМЕР_10 через ОСОБА_3 На даний вибуток виписана податкова накладна НОМЕР_11 яка виключена до книги продажу товарів в НОМЕР_12. згідно накладноїНОМЕР_13 - поросята, загальною вагою 1062 кг На суму 5314.25 грн. В т.ч. ПДВ 885,71 грн. - (довіреність на їх отримання відсутня).
На даний вибуток виписана податкова накладна НОМЕР_14 яка включена до книги продажу товарів в НОМЕР_15. Всього відпущено товарно-матеріальних цінностей ПП «Імпо-Фойл» м. Київ на суму 623342 грн.
Згідно довідки державної податкової адміністрації України у м. Київ НОМЕР_16 ПП «Імпо-Фойл» м. Київ не звітує з червня 2002 р. за юридичною адресою підприємство не знаходиться, а його фактична адреса невідома.
Згідно довідки ВАТ МТСЗ «Погребищерайагротехсервіс» НОМЕР_17 наведені товарно-матеріальні цінності дійсно були відвантажені 25.04.2003 р. видатковий рахунок НОМЕР_18.
Згідно довідки, виданої Ржевуським ДПВАТ «Вінницяхлібопродукт» НОМЕР_19 на лютий місяць 2003 р. на картці ВАТ ВТСЗ «Погребищерайагротехсервіс» м. Погребище зерна не рахувалось.
Внаслідок зазначеної операції було легалізовано (відмито) кошти в сумі 623343 грн. які ОСОБА_2 як ІНФОРМАЦІЯ_2 передав за комбайн та насіння, які фактично у ВАТ МТСЗ «Погребищерайагротехсервіс» не поступали.
В апеляції адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати за відсутністю в діях засудженого складу злочину і справу провадженням закрити.
В апеляції пом. прокурора Погребищенського р-ну з внесеними змінами ставиться питання про скасування вироку в зв'язку з істотними порушеннями норм КПК України при розгляді справи та направлення справи на новий судовий розгляд в той же суд.
Заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляцій, адвоката та засудженого які просили про скасування вироку та закриття справи, думку прокурора про скасування вироку в зв'язку з істотними порушеннями норм КПК України, а також КК України і повернення справи на новий судовий розгляд колегія суддів вважає, що апеляція адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора з внесеними змінами підлягає задоволенню повністю з слідуючих підстав.
Згідно вимог ст. 327 КПК України «вирок суду може бути обвинувальний або виправдувальний. Обвинувальний вирок і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані».
Ці вимоги закону судом не виконані. Так, суд виправдовуючи ОСОБА_2 за ст. 191 ч. 5 КК України в вироці не вказав в якому злочині підсудній обвинувачувався слідством і на яких підставах суд прийшов до переконання про виправдовування підсуднього, а саме: відсутність події злочину, відсутністю складу злочину, чи недоведеністю участі підсуднього у вчиненні злочину.
В порушення вимог ст. ст. 333,, 334 КПК України суд в вступній частині вироку не вказав всіх даних про особу підсуднього, а саме його судимість. Крім того суд вказав, що він обвинувачується в скоєнні злочину передбаченого ст. 376 КК України який взагалі підсудньому не пред'являвся.
Призначаючи вимоги ст. 334 КПК України суд в мотивувальній частині вироку вказуючи, що підсудній ОСОБА_2 скоїв злочини передбачені ст. ст. 209 ч. 2, 364 ч. 2, 367 ч. 2 КК України не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Крім того, вказуючи, що підсудній порушив деякі пункти Закону України «Про податок на додану вартість» від 3.04.97 р. з внесеними змінами не навів в вироці вимоги вказаних пунктів Закону. А також суд в вироці посилається на те, що підсудній обвинувачується в скоєнні вказаних злочинів.
Вказуючи на доведеність вини суд лише перераховує зібрані докази з посиланням на відповідні аркуші справи без їх оцінки та належного аналізу, що є недопустимим.
В порушення вимог ст. 87 КПК України в протоколі судового засідання (а. с. 173-198) є багаточисленні дописки та виправлення, що є недопустимим.
При призначенні покарання підсудному ОСОБА_2 суд порушив вимоги ст. 70 КК України так як застосовуючи до засудженого правила часткового складання покарань за злочини остаточне покарання призначив аналогічне.
В порушення вимог ст. 65 КК України суд призначаючи покарання у вигляді позбавлення волі не мотивував свого рішення.
Таким чином суд, розглядаючи справу допустив істотні порушення норм кримінально-процесуального та матеріального права і таким чином вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
При новому судовому розгляді справи необхідно повно і всебічно перевірити пред'явлене обвинувачення щодо підсуднього ОСОБА_2 і постановити відповідне рішення.
На підставі викладеного керуючись ст. ст. 365-366 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задоволити частково, апеляцію прокурора з внесеними змінами задоволити.
Вирок Погребищенського райсуду відносно засудженого ОСОБА_2 від 19 липня 2006 року - скасувати, а справу повернути в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Міру запобіжного заходу залишити без зміни.
Головуючий:
Судді:
З оригіналом вірно: