АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11 "а" - 597 / 2006                                                                            Категорія: кримінальна.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Сало Т.Б. Доповідач: Суржок А.В.

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого Паська Д.П.

суддів: Суржок А.В., Старинця Ю.В.

за участю прокурора Курбатової І.Л. засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці 14 вересня 2006 року кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 9 червня 2006 року, яким, -

ОСОБА_1, раніше не судимий, -

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено до відбуття 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки і покладено на нього обов'язки передбачені п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК Укараїни

Постановлено відповідно до ст. 77 КК України не застосовувати до ОСОБА_1 конфіскацію майна, як додаткове покарання.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, працюючи згідно наказу НОМЕР_1 на посаді генерального директора приватного підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_1» та будучи засновником даного підприємства, в обов'язки якого згідно п. 4 Статуту, затвердженого рішенням НОМЕР_2 засновника від 12вересня 2004 року, входить: призначення і відклик Ревізійної комісії, призначення директора, його заступника, головного бухгалтера і затвердження рішень про їх звільнення; затвердження договорів, контрактів на суму, яка буде додатково встановлена «Засновником»; право вільного розпорядження прибутком, що залишається у «підприємства», після сплати податків, зборів та інших платежів, та в зв'язку з чим являючись службовою особою, яка виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, та на яку згідно Закону України "Про систему оподаткування" від 25 червня 1991 року, Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 19 липня 1999 року, згідно ст. 10.1 ст. 10 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03 квітня 1997 року із змінами та доповненнями, Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 року, покладені обов'язки по веденню бухгалтерського обліку, складанню звітності про фінансово-господарську діяльність підприємства, забезпеченню її зберігання, подання до державних податкових органів та інших державних органів декларацій, бухгалтерської звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів, а також встановлена відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків, зборів і додержання законів про оподаткування, у жовтні 2004 року та січні 2005 року намагався відшкодувати з бюджету держави податок на додану вартість (ПДВ) в сумі 9.272.407 грн. за проведені зовнішньоекономічні операції в вересні - жовтні 2004 року.

Свій намір ОСОБА_1 не довів до кінця по незалежним від нього причинам, а саме тому, що після подання заявки на відшкодування ПДВ контролюючими органами було встановлено фіктивність експортних операції та виявлено контрабанду.

Так 13 серпня 2004 року наказом засновника ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» НОМЕР_3 за підписом ОСОБА_1 на посаду директора зазначеного підприємства був призначений ОСОБА_2, функціональні обов'язки якого цим наказом визначено не було. Згідно довіреності від 28 серпня 2004 року виданої ОСОБА_1 ОСОБА_2 на виконання функцій генерального директора ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», останній мав право укладати та підписувати договори від імені ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1»,    подавати    заяви,    отримувати    довідки   та    інші документи, приймати участь у судових засіданнях, а також виконувати інші дії, пов'язані з виконанням цієї довіреності. Також ОСОБА_2 мав право підпису від імені першого керівника підприємства банківських документів, касових приходних та видаткових документів, авансових звітів, рахунків на оплату ТМЦ, робіт, послуг, затвердження кошторисів, калькуляцій, звітів про виконання виробничих програм, звітів матеріально-відповідальних осіб, актів, накладних на прийом-передачу ТМЦ, робіт, послуг.

Діючи на підставі зазначених наказу та довіреності ОСОБА_2 уклав договір комісії від 07 вересня 2004 року з ТОВ 'БрокБізнес" м. Донецьк, відповідно до якого ТОВ "БрокБізнес" (комісіонер) зобов'язується здійснити продаж товару, який належить ПП "ІНФОРМАЦІЯ_1" (комітент). Назва товару та його кількість вказано у специфікації товару до даного договору струмознімачі ТС-150 в кількості 7760 шт. Комісіонер зобов'язаний реалізувати товар на зовнішньому ринку України.

Відповідно до п. 1.2 договору комісії від 07 вересня 2004 року, загальна вартість товару складає 22.619.318 грн. 26 коп. без ПДВ.

Відповідно до п. 1.4 договору комісії від 07 вересня 2004 року, комісіонер зобов'язаний самостійно здійснити необхідну комерційно маркетингову роботу, заключити договори контракту з покупцем на поставку продукції, яка належить комітенту, своєчасно передати грошові кошти, отримані в результаті виконання доручень по даному договору.

Відповідно до п. 3.1. цього договору комісії, комісіонер отримує від нерезидента грошові кошти на валютний рахунок.

Згідно акту прийому-передачі НОМЕР_4, до договору комісії від 07 вересня 2004 року ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» передає ТОВ "БрокБізнес" струмознімачі ТС-150 в кількості 7.760 штук.

На митниці, оформлення вантажно-митних декларацій здійснював комісіонер - ТОВ «Брок Бізнес».

Таким чином, згідно первинної документації ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» було здійснено експортну операції, яка оподатковується податком на додану вартість за ставкою 0%, і відповідно за результатами якої підприємство має право на відшкодування суми ПДВ із державного бюджету.

Документи податкової звітності, на підставі яких здійснюється відшкодування ПДВ із державного бюджету, були оформлені та підписані ОСОБА_1 на підставі первинних документів, які оформляв ОСОБА_2.

Фактично ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» експортних операцій, що оподатковуються за ставкою «0 %», проведено не було, що виявлено податковими та митними органами. Тому ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» порушено п. 8.1, ст. 8 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року із змінами та доповненнями, в якому визначено, що право на експортне відшкодування ПДВ з бюджету має платник податку, який здійснює операції з вивезення  (пересилання)  товарів  (робіт,  послуг)  за  межі  митної території України.

Про порушення ведення бухгалтерського обліку та звітності ДІЙ у м. Вінниці було складено акт документальної позапланової перевірки, згідно якого ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» незаконно заявило до відшкодування ПДВ в сумі 10.007.171 грн.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи посадовою особою, яка несе повну відповідальність за нарахування та сплату податків та обов'язкових платежів до бюджету та державних фондів, усвідомлюючи що експортні операції з продажу струмознімачів є незаконними та фіктивними, з метою незаконного відшкодування ПДВ із державного бюджету, подав до ДІД м. Вінниці податкові декларації за вересень-жовтень 2004 року, розрахунок експортного відшкодування та уточнюючий розрахунок, згідно яких державний бюджет повинен повернути на рахунок платника податку суму ПДВ за експортні операції проведені по реалізації струмознімачів.

Однак, по незалежним від ОСОБА_1 причинам, а саме через відсутність підтверджуючого висновку ДШ у м. Вінниці, щодо законності перерахування суми ПДВ, Управління державного казначейства у Вінницькій області грошові кошти в сумі 10.007.171 грн. (ПДВ) ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» не відшкодувало.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи по першій інстанції, просить вирок суду щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Просить постановити вироку апеляційного суду, яким визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України і призначити покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України -7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 366 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_1 до відбуття 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора Курбатової І.Л. про підтримання поданої апеляцій, пояснення засудженого ОСОБА_1 про залишення апеляції прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим.

Згідно зі ст. 367 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в зв'язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Так, із вироку і матеріалів судового слідства вбачається, що ОСОБА_1, працюючи на посаді генерального директора ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» та будучи засновником цього підприємства, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, зловживаючи своїм службовим становищем, у жовтні 2004 року та січні 2005 року намагався шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до податкових декларацій з ПДВ, уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ та розрахунку експортного відшкодування, незаконно відшкодувати з бюджету держави ПДВ в сумі 10.007.171 грн. за нібито проведені зовнішньоекономічні операції в вересні - жовтні 2004 року, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин незалежних від нього, оскільки ДПІ у м. Вінниці не було надано відповідного висновку на відшкодування ПДВ в управління Державного казначейства у Вінницькій області.

Вірно встановивши фактичні обставини справи, суд при кваліфікації дій винного, зробив помилковий висновок про те, що ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище, з метою незаконного відшкодування ПДВ із державного бюджету, вніс в офіційні документи завідомо неправдиві відомості 3 метою заволодіння державними коштами шляхом обману у особливо великих розмірах. Тому із встановлених судом обставин справи вбачається невірною перекваліфікація дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки для заволодіння бюджетними коштами використовувалось службове становище, офіційно надані за посадою службові повноваження.

Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна на свою користь. При цьому майно, яким винуватий заволодіває, може бути не ввірене йому, або не перебувати у його безпосередньому віданні.

Тому, посилання суду, що сума ПДВ, яку ОСОБА_1 намагався відшкодувати з державного бюджету, знаходилась поза його віданням і тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 191 КК України, суперечить змісту кримінального закону.

При встановлених судом обставинах справи, дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, як замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України є зайвою.

Крім того, мотивувальна частина вироку щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 334 КПК України. Формулювання обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України, яке визнано судом доведеним, не містить всіх обставин вчинення цього злочину.

Так, у вироку не зазначено, що ОСОБА_1 в жовтні 2004 року особисто вніс до податкової декларації по ПДВ за вересень 2004 року, яка в силу наказу ДПА України від ЗО травня 1997 року за № 166, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 9 липня 1998 року за №250/2054, є офіційним документом, що посвідчує право на отримання податкового кредиту, призначеним для підтвердження сплати податку на додану вартість, та до розрахунку експортного відшкодування за вересень 2004 року, завідомо неправдиві відомості про те, що сума податку на додану вартість, яка підлягає відшкодуванню із бюджету, становить 4.504.650 грн.,які надав до ДПІ м. Вінниці 20 жовтня 2004 року за вхідним НОМЕР_5 з метою незаконного відшкодування ПДВ.

Після чого, ОСОБА_1 особисто вніс в податкову декларацію по ПДВ за жовтень 2004 року, подану до ДПІ м. Вінниці 22 листопада 2004 року за вхідним НОМЕР_6, яка в силу наказу ДПА України від 30 травня 1997 року за № 166, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 9 липня 1998 року за №250/2054, є офіційним документом, що посвідчує право на отримання податкового кредиту, призначеним для підтвердження сплати податку на додану вартість, відомості про відсутність діяльності підприємства, поставивши прочерки в усіх рядках декларації. В січні 2005 року ОСОБА_1 вніс в уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок завідомо неправдиві відомості, а саме суму бюджетного відшкодування ПДВ в розмірі 5.502.521 грн., які подав до ДПІ м. Вінниці 10 січня 2005 року за вхідним НОМЕР_33 з метою привласнення бюджетних коштів шляхом незаконного відшкодування ПДВ.

Неправильна кваліфікація дій ОСОБА_1 призвела до призначення засудженому надто м'якого покарання і безпідставного застосування вимог ст. 75 КК України.

При новому розгляді справи, при доведеності вини ОСОБА_1 по пред'явленому йому звинувачені в об'ємі, не менше раніше встановленому судом, - призначене йому покарання слід вважати занадто м'яким.

Також суду слід врахувати, що не призначення конфіскації майна можливе лише при дотриманні вимог ст. 69 КК України. Посилання суду на ст. 77 КК України, як підставу до не застосування до ОСОБА_1 обов'язкового додаткового покарання передбаченого санкцією статті - конфіскації майна, є не вірним.

Оскільки вирок суду скасовується в зв'язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, то його слід скасувати на новий судовий розгляд, частково задовольнивши апеляцію державного обвинувача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 9 червня 2006 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Головуючий:

Судді:

З оригіналом вірно: