ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2012 р. Справа № 11/5014/648/2012

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

головуючого:Першикова Є.В.,

суддів:Костенко Т.Ф.,

Яценко О.В.,

розглянула

касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" (далі -Товариство)

на постанову Донецького апеляційного господарського суду

від18.07.12

у справі№ 11/5014/648/2012

господарського судуЛуганської області

за позовомТовариства

доПриватного підприємства "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" в особі Луганської філії (далі -Підприємство)

третя особаАртемівський відділ державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції (далі -Виконавча служба)

простягнення 66 528,00 грн.

В засіданні взяли участь представники:

- позивача:Бічуков А.В. (за дов. б/н від 20.03.12);

- відповідача:не з'явились;

- третьої особи:не з'явились.

Ухвалою від 04.09.12 колегії суддів у складі головуючого -Першикова Є.В., суддів -Данилової Т.Б., Сибіги О.М. касаційну скаргу Товариства № 30-41/1028 від 03.08.12 було прийнято до провадження, справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 13.09.12.

Вказана ухвала суду була направлена сторонам у справі в установленому порядку, документів, які б свідчили про її неотримання сторонами у справі, до Вищого господарського суду України не надходило, отже усіх учасників судового процесу відповідно до ст. 1114 Господарського процесуального кодексу України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

На момент розгляду справи у судовому засіданні 13.09.12 будь-яких письмових заяв та клопотань від учасників судового процесу щодо відкладення розгляду справи до суду не надходило.

У судове засідання 13.09.12 представники Підприємства та Виконавчої служби не з'явилися.

Враховуючи, що ухвалою про призначення справи до розгляду учасників судового процесу було попереджено, що неявка без поважних причин у судове засідання не тягне за собою перенесення розгляду справи на інші строки, а на момент розгляду справи у судовому засіданні 13.09.12 клопотань про відкладення розгляду справи до колегії суддів Вищого господарського суду України не надходило, справа розглядалась за наявними матеріалами справи, за участі представника Товариства.

У зв'язку з перебуванням судді Данилової Т.Б. у відпустці та зі зайнятістю судді Сибіги О.М. розпорядженням № 03.08-05/827 від 12.09.12 секретаря другої судової палати для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий -Першиков Є.В., судді -Яценко О.В., Костенко Т.Ф.

Відводів складу колегії суддів Вищого господарського суду України, яка переглядає справу по суті, не заявлено.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 13.09.12 було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови Вищого господарського суду України.

Рішенням від 18.04.12 господарського суду Луганської області (суддя -Москаленко М.О.) у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Постановою від 18.07.12 Донецького апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого -Сколярук О.І., суддів - Богатиря К.В., Дучал Н.М.) рішення від 18.04.12 господарського суду Луганської області залишено без змін.

Рішення та постанова мотивовані тим, що грошові кошти, які вимагає повернути Товариство, були отримані Підприємством на підставі п. 3.1 укладеного між Підприємством та Артемівським Виконавчою службою Договору № 23/134/11/1 від 26.10. 11 про надання послуг по організації і проведенні прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмету іпотеки) ( дали -Договір), як винагорода у розмірі 100 128 грн., що становить 14,9 % від вартості реалізованого майна та відповідає вимогам Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 68\5 від 27.10. 99 ( далі Тимчасове положення).

Не погодившись з рішеннями попередніх судових інстанцій, Товариство звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить рішення від 18.04.12 господарського суду Луганської області та постанову від 18.07.12 Донецького апеляційного господарського суду скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства задовольнити повністю.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що при винесенні оскаржених судових актів було порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема не було застосовано норми: ст. ст. 1, 41, 44 Закону України "Про іпотеку", п. п. 1.1, 1.4, 2.10, Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 68\5 від 27.10. 99, ст.ст. 22, 58, 83, 105 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, заслухавши пояснення представника Товариства, суддю-доповідача по справі, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями на підставі матеріалів справи, 14.01.11 між Міністерством юстиції України та Приватним підприємством "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" укладено Генеральний договір № 1 (далі -Генеральний договір) про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень.

Згідно п. 1.2 Генерального договору при виконанні його положень сторони керуються Законами України "Про державну виконавчу службу ", "Про виконавче провадження ", Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 15.12.99 № 74/5 і зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.12.99 за № 865/4158 (із змінами), Порядком реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.07.99 № 42/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.07.99 за № 480/3773 (із змінами), Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27.10.99 № 68/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.11.99 за № 745/4038 (із змінами), іншими нормативними актами України та Генеральним договором.

26.10.11 між Виконавчою службою та Підприємством укладено Договір, де пунктами 1.1, 1.2 встановлено, що здійснення дій сторонами, пов'язаних з виконанням умов Генерального договору ), на яке звернено стягнення державним виконавцем при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб), шляхом його продажу на прилюдних торгах.

Даним договором визначено, що Виконавча служба доручає Підприємству реалізацію арештованого державним виконавцем нерухомого майна (предмета іпотеки), а Підприємство здійснює його реалізацію на прилюдних торгах у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження" від 21.04.99 № 606-ХІУ, Законом України "Про іпотеку" від 05.06.03 № 898-ІУ, Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Мін'юсту від 27.10.99 № 68/5 (із змінами і доповненнями).

В Договорі вказано, що майно яке підлягає реалізації є: приміщення продовольчого магазину, загальною площею 768,60 кв.м., розташованого за адресою: м. Луганськ, кв. Мирний, б.16 "м" і є власністю боржника - іпотекодавця ПП "МАКРО МАРКЕТ". Правовстановлюючі документи: договір іпотеки № 1778 від 17.07.06. Стягувач - іпотекодержатель: Товариство. Загальна сума Договору становить 839 299,00 грн.

Також в Договорі вказано, що є Акт опису й арешту майна серія АА № 026007 від 22.11.10.

Крім того Договором визначено, що ціна нерухомого майна визначена суб'єктом оціночної діяльності ФОП Мартиновський С.М. (сертифікат суб'єкта оціночної діяльності № 8654/09 від 17.06.09, кваліфікаційне свідоцтво МФ № 6867 від 25.04.09, виданого фондом Державного майна України) згідно експертного висновку станом на 31.08.11 та складає: 839 299,00 без ПДВ.

Згідно пункту 2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна встановлено, що:

Арештоване нерухоме майно - це майно боржника, на яке звернено стягнення і яке підлягає реалізації;

Лот - одиниця майна, що виставляється для продажу на прилюдних торгах. Кожному лоту надається свій номер, який вказується в інформаційній картці і оголошується ліцитатором під час проведення прилюдних торгів;

Стартова ціна лота - ціна, яка дорівнює початковій вартості майна, що виставляється на торги, зазначеній у заявці державного виконавця на реалізацію арештованого майна;

Продажна ціна лота - фактична ціна реалізації лота на прилюдних торгах;

Гарантійний внесок - завдаток, який за одним лотом сплачує фізична або юридична особа, розмір якого дорівнює сумі винагороди спеціалізованої організації за надані нею послуги з реалізації майна, визначеній виходячи зі стартової ціни лота.

Згідно з п. 1.4 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна організація та проведення прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки здійснюються з урахуванням вимог Закону України "Про іпотеку".

Колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні документи, котрі перечислені в Договорі, а саме: договору іпотеки № 1778 від 17.07.06.; Акту опису й арешту майна серія АА № 026007 від 22.11.10; експертного висновку оцінки нерухомого майна.

Згідно протоколу № 23/134/11/1 (далі -Протокол) про проведення прилюдних торгів стартова ціна становила 671 439,20 без ПДВ. В прилюдних торгах взяли участь Чернишов І.В. та Поболєлов О.І. За результатами торгів переможцем визнано Поболєлова О.І. котрим запропоновано ціну 672 000,00 грн. без ПДВ.

Пунктом 3.1 Договору вказано, що винагорода Підприємства, з урахуванням ПДВ, становить 14,9 % від стартової суми арештованого нерухомого майна, що є предметом іпотеки. Згідно п.п. 3.2, 3.3 Договору встановлено, що у разі якщо майно реалізоване за ціною, вищою від стартової, спеціалізована організація здійснює перерахунок винагороди пропорційно до збільшення ціни майна та зазначає у протоколі прилюдних торгів суму винагороди, яку покупець повинен додатково сплатити, а також рахунок спеціалізованої організації, на який необхідно сплатити дані

кошти. Оплата винагороди за надані послуги згідно цього Договору здійснюється шляхом зарахування суми, сплаченої покупцем арештованого нерухомого майна на поточний рахунок Підприємства в якості гарантійного внеску, в рахунок виконання зобов'язання по оплаті суми винагороди, передбаченої п. 3.1. цього Договору. Сума залишку перераховується на рахунок виконавчої служби.

З Протоколу видно, що остаточна ціна проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, становить 672 000,00 грн. Також з даного протоколу видно що на рахунок Виконавчої служби внесено кошти в сумі 571 872,00 грн. з призначенням платежу: сплата за лот № 1 згідно протоколу проведенні прилюдних торгів № 23/134/11/1.

Колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу, що згідно Протоколу раніше внесений переможцем торгів гарантійний внесок в розмірі 100 044,44 грн., залишається як винагорода Підприємства в рахунок наданих ним послуг з реалізації цього майна, в т. ч. ПДВ 16 688, 00 грн. Також на рахунок Підприємства внесено суму 83,56 грн. з призначенням платежу: додаткова сума винагороди за послуги з реалізації майна. Загальна сума винагороди Підприємства становить 100 128,00 грн., в т. ч. ПДВ 16 688,00грн.

Враховуючи вимоги п. 3.1. Договору, винагорода з урахуванням податку на додану вартість становить 14,9 % від стартової суми арештованого нерухомого майна, що є предметом іпотеки.

Колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Договір або його окремі пункти, зокрема п. 3.1., визнано недійсним не було та Протокол не оскаржувався оскільки згідно з п. 3.1 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.99 № 68/5, визначено, що розмір винагороди за надані послуги з реалізації арештованого майна не повинен перевищувати з урахуванням податку на додану вартість 15 відсотків від вартості майна.

Колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій оскільки для повного та всебічного розгляду справи суди повинні були перевірити сам Договір на відповідність його чинному законодавству та надати йому правову оцінку та відповідність проведення самих прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна.

Як зазначалось вище, п. 1.2 Договору встановлено, що ціна нерухомого майна згідно експертного висновку станом на 31.08.11 складає: 839 299,00 грн. без ПДВ а з Протоколу видно, що його стартова ціна під час проведення прилюдних торгів становила 671 439,20 без ПДВ.

Як вже зазначалось згідно з п. 1.4 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна організація та проведення прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки здійснюються з урахуванням вимог Закону України "Про іпотеку".

Пунктом 3.2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна встановлено, що спеціалізована організація проводить прилюдні торги за заявкою державного виконавця, в якій зазначається початкова вартість майна, що виставляється на торги, за експертною оцінкою та інші відомості, передбачені Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 15.12.99 N 74/5, зареєстрованим в Мін'юсті України 15.12.99 за N 865/4158

Відповідно до ст. 38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Статтею 43 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Колегія суддів Вищого господарського суду звертає увагу судів попередніх інстанцій, що при вирішенні даного спору слід було насамперед провести правову оцінку стартової ціни предмету іпотеки у відповідності до Закону України "Про іпотеку".

На підставі викладеного колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що спір було розглянуто попередніми судовими інстанціями без дослідження в повному обсязі обставин справи та норм чинного законодавства, що є порушенням принципу всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, та призвело до прийняття рішень з помилковим застосуванням норм права.

Колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що в касаційній скарзі стверджуються факти порушення судами не лише норм матеріального та процесуального права, а також і питання, які стосуються оцінки доказів. Разом з тим, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що оцінка доказів не віднесена до компетенції касаційної інстанції.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Оскільки передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, судові рішення, ухвалені у справі, підлягають скасуванню, а справа -направленню на новий розгляд до господарського суду Луганської області.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк"

№ 30-41/1028 від 03.08.12 задовольнити частково.

Рішення від 18.04.12 господарського суду Луганської області та постанову від 18.07.12 Донецького апеляційного господарського суду у справі № 11/5014/648/2012 господарського суду Луганської області скасувати, а справу направити на навий розгляд до господарського суду Луганської області.

Головуючий Є.Першиков

судді:Т.Костенко

О.Яценко