АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Худика М.П.,
суддів - Балацької Г.О., Сілкова І.М.,
за участю прокурора - Юрка Т.Г.,
захисника - ОСОБА_1,
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2011 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 5 (п'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю та за ч. 1 ст. 317 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий: 19.03.2009 року за ч.2 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 5 (п'яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
Справа № 11/2690/1734/2012 Головуючий у 1 інстанції Онищенко І.Л.
Категорія - ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач Худик М.П.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частину не відбутого покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 19.03.2009 року, та остаточно визначено покарання 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого на початку жовтня 2009 року вступили між собою у попередню змову.
Так, 7.10.2009 року близько 21 год. ОСОБА_3 відповідно до попередньої домовленості, повторно придбав у невстановленому місці на території м. Звенігородка Черкаської області, наркотичний засіб - опій ацетильований у кількості 30 мл., який став незаконно зберігати, як для власного вживання, так і з метою збуту.
8.10.2009 року біля 8 години ОСОБА_3 громадським транспортом перевіз наркотичний засіб в АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_2, де близько 12 год. передав частину наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_2 для подальшого збуту. Проте при виході з будинку останнього було затримано працівниками міліції та вилучено медичний шприц з наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,19 г. та гроші в сумі 212 грн.
Того ж дня ОСОБА_3 у вище вказаній квартирі з дозволу ОСОБА_2 вжив частину наркотичного засобу шляхом внутрішньовенної ін'єкції. Після чого, при огляді квартири працівниками міліції було вилучено медичну склянку з наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,569 г. та медичний шприц з залишками наркотичного засобу - опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,003 г.
В апеляції та змінах до неї прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
На обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки кваліфікувавши дії засуджених за ч. 2 ст. 307 КК України та визнавши їх винними в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу суд в мотивувальній частині вироку формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним не зазначив місце, час, спосіб вчинення та наслідки злочину, форми вини і мотивів злочину. А також вважає, що судом не вірно кваліфіковано дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки останній не брав участі у незаконному перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу. Крім того, судом безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний наркотичний засіб» з частини кваліфікації «незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу».
Також на думку прокурора, судом порушено вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, оскільки суд урахував кваліфікуючі ознаки «вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою» як обставини, які обтяжують покарання засудженим. Крім цього, судом порушено ч. 2 ст. 375 КПК України, так як призначено покарання більш суворе ніж при постановленні попереднього вироку у справі, який з підстав його м'якості не скасовувався.
В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду змінити - перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.309 КК України. Таке прохання мотивує тим, що він не збував наркотичного засобу, а придбав його для власного споживання, крім цього в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вчинення ним збуту наркотичного засобу.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу на новий судовий розгляд. При цьому зазначає, що злочинів передбачених ч.1 ст.317 та ч.2 ст.307 КК України, у вчиненні яких його визнано винним, він не вчиняв, оскільки наркотичний засіб, який він зберігав при собі придбаний для власного споживання. Крім цього в матеріалах справи відсутні достовірні докази на підтвердження його вини у вчиненні збуту наркотичного засобу чи зберіганні його з метою збуту, а також надані ним дозволу на вживання ОСОБА_3 наркотичного засобу у його квартирі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засуджених та захисника засудженого ОСОБА_2, які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили задовольнити апеляції засуджених, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши засудженим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засуджених підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п 2, 3, 4 ч. 1 ст. 367 КПК України підставами для скасування судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді, є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Вирок суду вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні (ст.369 КК України).
Істотним порушенням кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. (ст. 370 КПК України)
Неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку (ст. 371 КПК України) є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, а також застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 досудовим слідством обвинувачуються, в тому числі, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_3 також у перевезені цього наркотичного засобу за обставин викладених в обвинувальному висновку і за цим обвинуваченням судом першої інстанції розглядалася кримінальна справа. По результатах розгляду судом винесено вирок, яким засуджених визнано винними, в тому числі, у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Проте формулюючи, в мотивувальній частині вироку, обвинувачення визнане судом доведене суд в порушення ст.334 КПК України не зазначив час, місце, кількість, спосіб збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також не зазначено докази на яких ґрунтується висновок суду, щодо кожного підсудного по збуту ними наркотичного засобу.
Вказане порушення є безумовною підставою для скасування вироку суду (п.2 ч.1 ст.367 КПК України) з направленням справи на новий судовий розгляд, оскільки в силу ст.378 КПК України, в даному випадку, апеляційний суд не може постановити свій вирок.
Колегія суддів вважає також обґрунтованими доводи апеляції прокурора про виключення з обставин, які визнанні судом, що обтяжують покарання засудженим - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, а також повторність для ОСОБА_3, оскільки вказанні обставини вплинули на остаточну кваліфікацію дій засуджених. (ч.4 ст.67 КПК України)
Заслуговують на увагу і доводи прокурора про порушення судом ч.2 ст.375 КПК України, оскільки суд при новому розгляді справи після скасування вироку посилив покарання обом засуджених. При тому, що вирок скасовувався не в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин, не у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, крім цього при додатковому розслідуванні не було встановлено, що обвинуваченні вчинили більш тяжкий злочин чи було збільшено обсяг обвинувачення.
Колегія суддів погоджується і з доводами засуджених, щодо необґрунтованості вироку в частині визнання винним ОСОБА_2 у надані дозволу ОСОБА_3 на вживання в його квартирі особливо небезпечного наркотичного засобу, а також визнання винними обох засуджених у придбанні та зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу виходячи з наступного.
За змістом ст.334 КПК України обвинувачення має бути обґрунтовано конкретними доказами за кожним епізодом, визнаним судом доведеним. Суду належить зробити аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях підсудних, свідків, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення.
Проте суд першої інстанції вказавши у вироку, що відноситься критично до показань підсудних даних на досудовому слідстві та в суді, оскільки вони неодноразово змінювали свої показання, не зазначив у вироку, які саме інші докази стали підставою для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України та обох засуджених у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. Оскільки, на думку колегії суддів, пояснення двох свідків - понятих про те, що під час затримання ОСОБА_2 пояснив, що збув частину наркотичного засобу, а іншу частину, яка була в нього вилучена зберігав з метою збуту, при цьому він дав дозвіл ОСОБА_3 на вживання в його квартирі наркотичного засобу, що за показаннями тих же свідків підтвердив під час огляду квартири і ОСОБА_3, з урахуванням того, що судом відхилено будь-які показання підсудних, не є достатніми для визнання засуджених винними у вчиненні вказаних злочинів, так як вони є похідними від показань засуджених.
Враховуючи, що підсудні в судовому засіданні змінили показання, які давали на досудовому слідстві, суд повинен був ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з'ясувати причину їх зміни і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі.
За наведених обставин суд в порушення ч.7 ст.374 КПК України не виконав вказівки апеляційного суду зазначені в ухвалі від 15.07.2010 року, щодо обґрунтування вироку доказами дослідженими в судовому засіданні.
Крім цього, суд в порушення ст.306 КПК України, не з'ясувавши причини неявки в судове засідання свідків, оголосив їх показання.
На думку колегії суддів не є обгрутованими доводи апеляції прокурора про невірну кваліфікацію дій засуджених за ч.2 ст.307 КК України з підстав того, що ОСОБА_2 не брав участі у незаконному перевезенні наркотичного засобу, а ОСОБА_3 суд першої інстанції, на думку прокурора, безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку особливо небезпечний наркотичний засіб з частини кваліфікації «незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу», оскільки за обгрутованості доводів прокурора ці обставини вплинуть лише на об'єм обвинувачення, а не на кваліфікацію дій засуджених.
За наведених обставин вирок не відповідає вимогам ст.ст.323, 324 КПК України про законність та обґрунтованість та вимогам ст. 334 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку.
Зазначені вище обставини є безумовною підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд у відповідності до вимог ч. 2 ст. 374 КПК України.
Враховуючи вище наведене апеляції прокурора та засуджених підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
При новому розгляді судом першої інстанції необхідно більш повно дослідити наявні у справі докази, дати їм відповідну оцінку, та в залежності від встановленого, постановити законний та обґрунтований вирок.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 19.10.2011 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити попередній - тримання під вартою.
Судді:
______________ ______________ ______________
Худик М.П. Балацька Г.О. Сілкова І.М.